民商审判实务中的若干理论问题

宿州市人大法工委主任——武钦殿

    在座的法学院的学生是否对法律有兴趣呢？法律人的的工作现状是什么呢？第一个问题是学业问题，第二个问题是职业问题，学业与职业的问题也是在校大学生经常要面对的问题，在我看来，学习就是学习，而非特定用途，这就是学以致知；实务中我们要看法律，研究法律，从而运用法律，这就是学以致用。

    法律人需要理论和实务，理论用来指导实践，实务中可以总结理论，两者相互作用，相辅相成。一个优秀的法官，不仅要具备扎实的法学功底，还需要具备一定的法律实践，能够娴熟地运用法律思维分析和观察各种纠纷，并能够准确认定事实、寻找法律，公正地裁判案件。

    今天，我们可以通过一些具体的案例，探讨一下民商事审判中的若干问题，我提出自己的一些观点和见解，希望能对同学们有所帮助，也希望同学们可以积极互动，参与到这样的讨论中来。

一、审判理念中的整体性与区分性

（一）办案中的“条块分割”

    现在的具体办案中，我们经常进行条块分割，民庭、刑庭、行政庭，其实这往往会割裂一些案件的内在联系，尤其对于一些刑事案件中夹杂的民事案例，这样的分割往往是不利于审判的，并不一定要先刑后民，能够准确适用法律才是我们应追求的价值取向。

（二）各国法律共同体殊途同归

    虽然各国法律制度有所不同，法律手段和方法也可能不同，但法律工作者所追求的的目标应该是相同的，那就是公平与正义。在美国，案件是因生效而正确；在中国，案件却往往因为正确才生效，受到的干涉因素有时会比较多。

    这就谈到了关于法律职业化的一些问题，法律应该是一个高度垄断的行业，法律工作者应该是一批具备专业素养的人，不能随便因为大众舆论而左右判决，这是相当不利于法治发展的，法律工作者在法律方面应具有绝对的权威。

（三）事实与法律的混同

    事实和法律相加得到结论，到底是先审事实还是先审法律呢？很多人都没有搞懂这个问题，其实事实和法律往往是混同的。以离婚案件、债券案件、举证等问题举例，这其中往往事实包含法律，法律引导事实。法律人在办案或者审案过程中，往往有一个“过滤”的过程，因此实际上的流程是先法律后事实再法律，只不过第一次运用法律进行“过滤”时，我们往往把它视为一个自然而然的过程，从而没有把它计算在内。事实和法律是一个整体，不可分割。

（四）民事审判中的关联性

    民事审判和刑事审判，不一定先刑后民，为了更好地适用法律以裁决案件，追求公平正义，这才是我们应有的价值取向。民法中保护弱者，追求当事人真实的意思表示，追求实质正义；商法中追求形式正义，民商合一的过程中，其中的关联性千丝万缕，如何能够更好地适用法律，才是我们应该首先考虑的。

    民法中说法律没有明确禁止的行为都是可为的，但是要兼顾社会的公序良俗。刑法中说法律没有明确规定为罪，所做的行为及结果不能定性为犯罪，不能依照刑法进行处罚。行政法中说法律没有授权即禁止，行政机关应当依照法律授权活动。我们可以看到，这些理论原则都是相互关联的。

二、对合同效力的理解与反思

（一）合同的成立与效力

    合同成立与效力是否界限清楚呢？合同成立是一种事实判断，合同效力是一种价值判断，以徐汇区买房一案为例，如果能搞懂了这一案例，那么对同学们今后实践的起步是大有裨益的。

（二）合同的生效与有效

    合同是不是签订了即有效？还是签订了即生效？先生效还是先有效，这看起来好像是一个文字游戏，但实际上还是很有探讨价值的。比如双方签订了一个附条件期限的合同，那么该合同是先生效呢？还是先有效呢？这时候我们就要看法律是如何规定的。生效的合同一定要履行，否则构成违约。同学们在最初接触案件时，往往会遇到这样的案例，如果你现在就能搞懂这样的案例，那么今后对你的实践来说，肯定是非常有帮助的。通过这个附条件期限合同的举例，我们就能明白，一般来说，合同是先有效，再生效。合同有无效力是法律规定的，合同是否生效，要看双方当事人的意思表示以及是否履行。

（三）合同无效的原因

    根据法律规定，合同无效一般有五种原因：以欺诈、胁迫等手段订立的合同；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同；以合法形式掩盖非法目的的合同；损害公共利益的合同；违反法律强制性规定的合同。这是相对比较笼统的概况，在具体实践中，导致合同无效的原因各式各样，但无外乎这五大类原因。

三、债权与物权的区分和利用

    举个例子，国有企业向银行借款，但是无力偿还，企业用国有房产抵债，银行再把房子租给第三人，第三人和银行后来产生了纠纷。

    再举一个例子，张三住了一间无证的房产，但李四主张这个房产是属于自己的，于是两人就打了一场官司，达成了一个调解书，确认房产属于李四，张三搬了出去。后来，王五又主张房产属于自己，那么这个房产应该如何处理呢？这个案件就出现了一个问题，那就是物权不能调解，继而产生一个问题，就是物权和债券的区分。物权是绝对权，债券是相对权，一个是支配权，一个是请求权。只有权利人和义务人达成合意时，才可以调解，因此债券可以调解，但是物权就不能调解，因为物权权利人是特定的，但是义务人是不特定的，因此就不能调解，绝对权不能调解。

    需要注意的是，绝对权是不适用自认原则的，就像身份权是不能自认的一样。

四、民事诉讼中的举证责任分配

    理论学习过程中，可能觉得诉讼法不重要，但是在实践中，你会发现诉讼法是最重要的，尤其是举证责任，特别重要，而且相对来说也比较复杂。举证责任的各种学说很多，我们国家采用的是“谁主张，谁举证”的原则。但是在实践中，你会发现这个原则很复杂，比如“谁主张”中的“谁”，什么叫“主张”，举证又举证到什么程度呢？

    以民间借贷为例，民间借贷和集资诈骗往往交织在一起，主要看有没有凭证。比如你借给我三十万，我为什么要举证呢？这个问题不搞清楚，对诚信的打击是非常大的。再以损害赔偿案件中，损害范围的大小的举证，过错的大小的举证，这都是很难界定的。

    再说说善意取得中的举证责任，从善意取得制度在立法上的价值取向来看，如果视善意取得为对所有权绝对保护的例外规定，就应由第三人举证证明其为善意作为其抗辩的理由。如果把善意取得定位为维护市场交易秩序所必须的基本制度，则应推定第三人为善意，应由原所有人举证证明第三人“非善意”，原所有权人才能将该财产取回。从现代民法对善意取得制度的价值定位来看，应由原所有权人承 担举证责任更为合理，即推定第三人为善意，主张第三人为恶意之人承担举证责任。

    最后再举一个案例，简称“争树案”，两兄弟两家中间有五棵树，老大说是自己家的，老二也说是自己家的，双方因为树的所有权发生了争执，甚至发生了肢体冲突。最后，这个案件判的是两人一人一半，虽然看起来好像很荒谬，但这个案件就是谁申诉，谁败诉，这种案例说起来像笑话，但实际上就是举证责任，折射着法律理论，体现了一种价值判断。

    法律纠纷的解决，往往都是由理论指导的。一个理论，只有放在实践中才知道这个理论有没有活力；实践也只有通过理论的指导，才能使一致的、一贯的、才可能是理性的、正确的。所以说，理论是灰色的，现实是丰富的，就是这个道理。

    我们今天讲实践中的理论，就是为了抛砖引玉，让大家在理论学习的过程中更有针对性，从理论到实务，再从实务到理论，就一定能把你的法律水平和法律素养提高。