卷首语

研究生论坛

《淘宝商城服务协议》法律问题及对策探究

纪保义*

[摘要] 网络交易平台凭借网上买卖双方对其的绝对依赖性和强大的网络技术支持及绝对的网络资源优势的拥有在网络交易的有关条款制定及相关费用的收取中具有绝对的话语权。因此也就容易引发网络交易平台对网上交易主体权利的侵犯等现象的发生。这些侵权行为在损害买卖双方利益的同时也会影响网络交易平台本身利益的实现和长远的发展。本文采用价值分析和实证分析的方法对淘宝网上商城服务协议的外在形式和内在法律价值上的合理性及合法性进行研究并相应提出解决问题的措施以期实现电子商务交易更好的发展和网络交易平台与网上买卖双方之间的良性互动。

[关键词] 淘宝商城；网络交易；格式合同

一、研究背景

网络经济的普及促使了网上服务协议的产生与发展，网上服务协议是基于电子商务平台形成的一种新的协议形式。它以互联网为媒介以计算机为载体，赋予传统服务协议以新的表现形式，极大的方便了人们的网络交易活动。但是，网上服务协议作为一种新的合同模式也给现行合同法的适用提出了难题。

我国在网络经济领域起步较晚且发展不够成熟，对网上服务协议方面的法律监管相对滞后，尤其是对网上商城服务协议的订立监管不够健全。所以，对网上商城服务协议中所存在的法律问题进行研究就极具必要和价值。通过对其研究并提出对策以期实现电子商务交易更好的发展和网络交易平台与网上买卖双方之间的良性互动和共赢。

目前国内还没有系统研究网上商城服务协议的著作出版，关于电子商务的著作和论文也只是对网上商城服务协议问题中的某一方面有所涉及。许多关于电子商务的专著和论文对关于服务协议的研究具有借鉴价值。如由孟勤国、齐爱民主编的《电子合同的民法原理》一书，此书主要从民法原理的视角分析电子合同的特点，提出了在电子合同中如何对双方主体身份进行识别和确认，以及在虚拟的网络交易环境下如何对主体双方意思表示的真实性进行鉴别的新观点。论文方面主要有高富平、苏静、刘洋的论文《易趣平台交易模式法律研究报告》，此文以法学视角对易趣交易平台的服务协议进行研究，论述了其法律地位及在网上交易合同中的权利、义务和法律责任，具有参考价值。^[1]

二、《淘宝商城服务协议》概述

其协议内容包括协议正文及所有淘宝网已经发布的或将来可能发布的各类规则。与协议正文一样，淘宝网所发布的所有规则都具有和协议同等的法律效力。另外，淘宝针对B2C服务领域还制定了专门的特别规则。并且规定，如果针对某一领域所制定的特别规则与淘宝网的服务协议或者其他有关规则存在冲突，则以特别规则为准。《淘宝商城服务协议》的服务条款正文一方面尽可能全面地规定了卖家进驻商城的具体条件与相关费用及所应履行的义务和所享有的相应权利；另一方面包括了淘宝网上商城作为服务提供方所应履行的义务和相应的权利以及协议中止发生的情况和程序。同时该协议还为卖家提供了较为宽泛的权利，为买家权利的受损提供了强有力的保障救济机制。通过对协议的通览研思不难发现《淘宝商城服务协议》内容较为多的保护了商城自身及买家的利益而对商城本身及买家的权利限制相对较少。从某种程度上可以说这一协议基本上是明显倾向于维护自身利益，对对方相对人权利限制较多的不公平的格式合同。

三、《淘宝商城服务协议》所存在法律问题

（一）《淘宝商城服务协议》格式合同中的“霸王条款”问题

合同法中有关于格式合同的规定。但事实上由于《淘宝商城服务协议》并不是传统的格式合同，而是新型的网络格式合同，它是网络与格式合同的产物。由于网络格式合同附载的媒介不同于传统的格式合同，所以网络格式合同有自己的特点。诸如：非谋面、完全不可协商、定约时间短的特点。^[[2]]网络格式合同的这些特点为“霸王条款”的出现提供了得逞之机。

《淘宝商城服务协议》中有这样的规定：商户在使用淘宝提供的各项服务的同时，承诺接受并遵守各项相关规则的规定。淘宝有权根据需要不时地制定、修改本协议或各类规则，如本协议有任何变更，淘宝将在网站上以公示形式通知予商户。如商户不同意相关变更，必须立即以书面通知的方式终止本协议。^[[3]]

从法律上说，《淘宝商城服务协议》是典型的格式合同。根据《合同法》第三十九条第二款的规定，格式合同中一方主体所预先设定的条款是为了方便重复使用而拟定的，并在双方订立合同时无需与对方进行协商的条款。《淘宝商城服务协议》是淘宝单方面为了方便合同的订立而预先制定的，作为相对人的卖方对于协议中的条款不能讨价还价，因此《淘宝商城服务协议》是典型的格式合同。此外，淘宝不时在网站上发布的公告和声明，根据《淘宝商城服务协议》中的规定也是格式合同的一部分。所以，淘宝与卖方之间的格式合同不仅包括作为淘宝网相对人的买卖双方在注册时点击确认的《淘宝商城服务协议》，还包括淘宝网在网站上发布的各种公告、声明等。从合同主体双方地位来看，双方当事人在经济地位上具有明显的不平等性，格式合同的使用人处于优势地位，而相对另一方往往处于是被动的弱势地位。

（二）网络格式合同环境下的意思表示问题

网络格式合同的载体不同于传统格式合同，合同相对方只要一点击“同意”，合同即成立。意思表示的自愿性和真实性是民事法律行为的核心，如果合同双方当事人中一方的意思表示存有瑕疵则会影响合同成立的效力。所以，合同相对方当事人在点击“同意”之前充分了解协议条款以便真实地表达自己的意思尤为重要。

虽然合同中会写明双方的权利义务，但是因为网络格式合同的条款过长事实上会导致消费者漠视其所享有的审阅合同内容的权利,也有利于网络商家隐藏不合理的合同条款。而在有些情况下,这可能是网络商家故意所为。^[[4]]虽然合同过于冗长确实会使合同相对人产生厌烦情绪以至于直接忽略阅读，但是按照法律的规定合同相对人并不能在点击“同意”后，又以自己没有阅读合同条款为借口，不承认合同成立。对于这一问题，可以适用我国合同法中有关格式合同制定方的提示说明义务。但是由于法律只是抽象地说要合同制定方“采取合理的方式提请对方注意”，并没有给出建议或者示范对“合理方式”规范化，所以这一规定有可能无法被实际适用。

（三）《淘宝商城服务协议》对平等原则的违背

网络格式合同中最棘手的问题还是如何平衡合同制定方与合同相对方地位，使得合同相对方能真正的拥有“选择权”。民法对主体双方之间的民事法律关系进行调整的前提是主体双方处于平等地位。所以主体地位的平等性是民法的特色，而实际上，网络平台服务提供商与平台使用者之间的地位并不平等。淘宝具有强大的市场份额是毋庸置疑的，作为淘宝平台用户很难去行使自己的选择权，因为商户要想生存就需要有广阔的市场平台去进行交易，而现有平台中最能满足这一要求的就属淘宝了。在此情况下，作为弱势方的用户的选择权可以说在无形之中已被市场左右了。用户所能够选择的不是和哪一家服务商订立合同，而是选择订立或者不订立合同。在进行交易的需求作用下，虽然看似用户没有无条件的去接受不公平的格式合同的义务，但实质上其是别无选择的，否则用户就只能放弃提供交易平台的服务。这时，用户所谓的“选择权”只是名义上的，而法院据此裁判认为用户是完全自愿订立合同，因此要服从合同条款，对此显然是欠妥的。

因此淘宝在对电子商务市场规则和用户服务协议的制定中就掌握了主动权而此时用户的权利往往就容易被漠视且权利难以得到有效的救济。淘宝可能构成的就是“经营者滥用市场支配地位”是对平等原则的违背。

四、《淘宝商城服务协议》存在问题的解决对策

（一）规范网络格式合同以及网络交易平台服务协议

虽然《合同法》已经对格式合同进行了限制，但是毕竟法律的规定太笼统、抽象，直接将法律规定运用到实际生活中不现实，所以我国的一些省、市相继出台了对其管辖范围内对格式合同的监督管理规范。在《上海市格式合同条款监督条例》中首先就规定了由上海市工商行政部门对上海市的格式合同的订立过程进行监管，同时对合同中条款的合理性合法性进行监督。此外，如果一方主体所制定的格式合同损害了相对人的合法权益，那么格式合同制定方应对此承担责任。然后提出由相关行政部门提供合同示范文件供合同制定方参考。最后明确规定了六种需要在工商局备案的格式合同类型并且为合同制定方提供申请听证的权利。

作为网上交易平台的淘宝商城也需要有相应具体的规章制度的约束。对于规章制度的指定，国家立法部门应当起到法规理论支持及立法业务指导的作用并制定统一的部门法，从宏观上规范网络交易服务平台协议的格式与内容，电子商务行业应担负起行业规范自律并肩负起监督相关法律法规实施的责任，具体到每个网络企业更应认真贯彻执行相关法律法规切实维护良好电子商务环境，形成内外一体上下联动的电子商务法律格局。

（二）完善《淘宝商城服务协议》实施细则

我国在电子商务的立法过程中应当包括以下内容：(1)明确对电子商务领域监管的行政管理部门，该行政管理部门发布网络格式合同的示范性文本并对网络平台服务商提供的网络格式合同进行审查、备案。网络平台服务商如需对网络格式合同修改必须向行政管理部门报批，行政管理部门有权利在必要的时候对修改的内容举行听证会，并且在实行修改后的合同前，需要将合同在其网络平台上公示一段时间。(2)鼓励网络平台服务商协会的建立，在法律没有明确规定的领域，由协会对网络平台服务商面临的现实问题及时提出指导意见。协会还要协助相关行政部门监督管理网络平台服务商。(3)要求淘宝商城将其提供的格式合同放置在网络平台的醒目处，方便合同相对人查阅。要求对其提供的网络合同中的对合同相对方不利的格式条款进行标注和解释说明，否则这些不易被人察觉的对合同相对方不利的格式条款没有约束力。(4)明确规定淘宝商城的义务。规定淘宝商城对在其网络平台上发生的侵权行为负一般性义务，即对于发生在其网络平台上的侵权行为不承担责任，但是当被侵权人向其举报侵权人后，淘宝商城有根据其平台记录的信息进行判断的义务，如果淘宝商城没有履行该义务或者履行了义务并且确认存在侵权行为后却没有采取措施制止侵权行为的话，淘宝商城需要承担相应的责任。

（三）增强市场竞争活力，防止淘宝商城市场垄断行为的产生

淘宝所属市场并不属于全球市场，当然淘宝面对的竞争者包括本土以及国外的网络平台服务提供商，但就目前而言，中国本土的网络平台服务提供商绝大部分还只是将目标市场限定的本国范围内，所以将市场归为全球市场并不合适。并且即使是根据《反垄断法》第十九条的规定来看，在中国电子商务研究中心监测数据里淘宝不论是在B2C领域还是在C2C领域都达到了市场份额的二分之一，所以淘宝具有市场支配地位也即淘宝在电子商务交易平台中具有一定的垄断性地位。

对于淘宝上网商城的垄断行为要根据《反垄断法》《中华人民共和国民法通则》等有关法律进行规制以此来防止淘宝商城对网上交易平台的垄断。当然法律在定制后最为迫切的任务就是需要人们的遵守和执法者的执行。于此同时还应该最大限度地活跃市场竞争氛围，鼓励中小型网上交易平台的发展壮大。当今很多新生的网络交易平台，但是发展规模都较小，影响力也极为有限，是难以和淘宝相比较的。因此要大力活跃电子商务市场经济环境，鼓励和支持新兴及中小网上交易平台的发展壮大，为网上交易用户提供更多的交易选择平台，让网上交易用户真正实现选择自主交易自由，使用户的“选择权”得到切实意义上的维护。竞争的交易环境也有利于各交易平台提供商切实从用户角度出发，为用户提供更合理更优质的平台交易服务。

责任编辑：董宇

王琪

王东杰

*纪保义，安徽财经大学法学院2014级民商法学研究生。

[[1]] 张维芝：《电子商务合同订立中的法律问题研究》，苏州大学2011年硕士学位论文，第3页。

[[2]] 孙占利著：《电予订约法研究》，法律出版社2008年版，第168页。

[[3]]淘宝：《淘宝商城服务协议

》，http://wenku.baidu.com/view/0232404ae45c3b3567ec8b5b.html，2010年11月24日访问。

[[4]]董书萍、朱福娟：《电子格式合同的法律效力》，载《山东工商学院学报》2005年第12期。

研究生论坛

法律解释的应用—法律解释在判决中的角色

周 丽*

[摘  要] 法律不经解释难以适用，法律适用的过程往往就是法律解释的过程。司法判决作为法律适用的一种具体结果，是司法权合理化的重要指标。而判决作为法律解释的重要载体，法律解释的作用应该得到充分的发挥。不同个案对解释方法的选择也体现了不同的价值追求，解释方法虽然多样，但都要依照解释所欲达到的标准来进行。

[关键词] 法律解释；司法判决；法律解释方法

一、司法判决中法律解释的必要性

（一）司法判决与法律解释

司法判决中与判决结果的正当性证明密切相关的事项主要有五个方面：案件所经程序的陈述；当事人提交证据和所持观点的概述；案件事实的陈述；支持判决的理由；法院的决定性命题即最后做出的判决等。其中，司法判决的理由包括法律事实的认定、所适用制定法规则和关于上述两者的法律解释。^[1]法律解释对于法律适用来说不是可有可无的，而是必要的，是法律适用的基础。法律适用要经历内部证成和外部证成，而外部证成的过程即法律解释的过程。司法判决作为法律适用的一个具体结果，法律解释在其中扮演的角色尤为重要。

法律解释是指一定的人或组织对法律规定意义的说明与阐释。法律解释有以下特点：第一，法律解释与具体案件密切相关。法律解释由有待处理案件引起，并且需要将法律条文与案件事实结合起来进行。第二，法律解释有一定的价值取向性。在司法判决中法律解释体现的价值，可以简单理解为立法者的价值取向加法官的价值取向。第三，法律解释受到解释循环学的制约。整体的理解有赖于部分，部分的理解也依赖于整体的把握。

（二）法律解释的必要性

1．应对法律的不确定性。所有的法律都需要解释，源于理论上所讲的法律都具有不确定性。概括和抽象的法律，和具体的案件事实必然存在着脱节，只有通过解释才能将法律具象为裁判案件的依据。并且，法律概念和法律规范的较强专业性使得当事人在理解法律规范与法律适用时存在着一定的困难，而这也需要法律解释来解决。

2．缝合事实与规范之间的缝隙。法律解释需要将条文和案件事实结合起来，即利用各种解释方法来为规则填补空缺，清除杂质，从而使案件的判决，尤其是疑难案件的判决能够恢复到大小前提清晰明确的司法常态。[1]法律规范是从无数个类似事实中提炼出来的规则，侧重普遍性，而个案的具体性则和这种普遍性之间存在着缝隙，法律解释作为缝合两者的工具，可以补足两者之间存在的空白地带。

3．限制法官自由裁量权的需要。由于法官的自由裁量权会随规则的不确定性程度的增加而呈现出扩张的趋势，解释方法就被当作一套程序性指令来填补因规则不确定而出现的约束力真空。只有将法律解释的过程更多的暴露于人们的视线之内，法官的恪守职责才不致成为空谈。[2]所以在判决之中，法律解释的充分展示有利于对法官自由裁量权的监督。

4．利用法官的中立性对抗律师的选择性解释。法律职业化以后，职业律师的主要工作就是为当事人的利益服务。对当事人利益攸关的解释，律师们总是尽情的释放，而对当事人不利的方面总是千方百计的回避。[3]此时则凸显了法官中立的重要性，法官通过其中立的专业解释，来稀释律师片面解释引起的负面效果。

5．提升法律裁判的可接受性，树立司法权威。司法判决不是法官一个人的主观臆断，而具有“多数性”特征，法官在面对当事人、诉讼代理人、辩护律师、民众及法律共同体成员的评判和质疑时，要拿出充分的理由来捍卫自己判定的正确性。[4]这个过程就需要法律解释在司法判决中充分发挥作用。法律解释及各种具体方法能够将各种权威引入司法领域的裁判之中，从而为提升裁判结果的可接受性形成合力，进而从整体上上推进司法权威的树立。[5]

二、法律解释的对象

法律规范倾向于普遍性，而个案又总是具有自己的特殊性，所以同案不同判的现象经常出现。在规范的普遍性和个案的特殊性之间，法律解释的任务就在于尽可能的弥补两者之间的缝隙，通过对个案的裁判来体现法律规范所追求的普遍性。从这个角度讲，法律解释的对象主要有法律规范、法律事实以及两者之间的相互关系。

（一）法律规范

法律规范包含着法律规则和法律原则，其中法律规则是指具有一定的结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。法律原则更具抽形象和概括性，是为法律规则提供基础性的、指导性的价值标准或规范。

1．对法律规则的解释

法律规则具有一定的逻辑结构，包括假定条件，行为模式和法律后果，三者在逻辑机构上缺一不可。在面对具体案件时，法官应该把案件的法律事实与有关的法律规范中的假定条件、行为模式相比较，由此判断两者是否足以涵摄具体的案件事实。而法律后果部分，法官不需要做出任何判断性评价，当然更不能加以变更。[6]

2．对法律原则的解释

法律原则的抽象性决定，它不预设任何确定具体的事实状态，没有规定具体的权利义务，更没有明确规定的法律后果。在适用法律原则的时候，必须要符合“更强理由”的条件，即当法官舍弃法律规则而采用法律原则时，必须提供更强的理由。若通过法律原则改变既存的法律规则或否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当或者更弱的理由，那么法律原则的适用则没有逻辑证明力和说服力。这种“更强理由”正是法律解释发挥作用的空间。

（二）法律事实

1．对法律事实进行解释的必要性

首先，要区分法律事实与客观事实。按照通常意义的理解，法律事实是不需要解释的，仅仅证明其存在即可了，实则不然。法律事实是有法律所规定的，被法律职业者证明，由法官依据法律程序认定的“客观事实”。任何一种客观事实在发生以后都会变成一种历史，后来认定的法律事实，是由证据加以推论而出的，是借助证据得出的对客观事实的一种认识。而这种认识，可能正确，也可能存在偏差。也就是说，对法律事实的认定离不开法官的思维判断活动，对法律事实的认定本身就是需要解释的。

并且，个案事实具有特殊性及复杂性。真正的法律解释问题，与其说是从法律条文自身，毋宁说是从应去或拟去处理的案件所引起的。[7]即，与其说法律解释的对象是法律规范，毋宁说法律解释的直接对象是法官所面对的个案事实中所遇到的法律问题。案件事实是法官对当事人生活的整理结果，法官在面对复杂的个案之时，势须将其中在规范上无意义者加以剪除，然后再进一步视所余部分的特征，评价法律上的意义。[8]

2．对法律事实中法律行为的重点解释

法律事实可以分为法律事件和法律行为，法律事件是与当事人的意志无关的能够引起一定法律后果的客观现象，并不是法律解释的重点。而法律行为是由主观意志所支配的，能够引起一定法律后果的法律事实，意思表示是其核心要素，法律行为是法律解释的主要对象。

法官所面对的案件，是当事人对某个意思表示已经产生分歧，必须由法官介入，这种介入并不发生在意思表示的生成阶段，而是意思表示的法律行为生成之后。法官对发生分歧的意思表示进行确认。“对意思表示，法秩序不能任意以不属于当事人的理解强加给他们，而应在解释上以当事人的意旨为准。”说到底，法官对法律行为的解释，就是对意思表示之真实性的确认，而不是介入意思表示，不会影响到私法自治。[9]

（三）法律规范与法律事实间来回穿梭

法律解释并不是一蹴而就的，而是解释—认定—再解释—再认定这样一个循环往复的过程。这样才能从最初的感性判断中，将与法官选定的法律规范无关的事实剔除出去，依照选定的法律规范再来修正对法律事实的认定，如此循环而动，直到法律解释缝合了法律事实与法律规范之间的所有缝隙。

事实是“法律的事实”，法律是指向个案事实的法律规范，解释过程中，法官必须要对法律事实与法律规范进行交互分析，将实然事实与应然规范相比对。因此，对事实的解释和法律解释就必然是一种“交互的论释”过程。[10]

三、法律解释的方法及选择

（一）法律解释的各种方法及功能

1．文义解释，即严格按照法律的字面含义进行解释。此种解释方法要求按照日常的、一般的或法律语言使用方式清晰的描述制定法的某个条款的内容，这种方式要求解释者必须对语言使用方法或规则的有效性进行论证。文义解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。

2．立法者的目的解释，又称为主观目的解释，是指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义，或者说将对某个法律规定的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础之上。这种解释方法要求解释者对立法者的目的或意图进行论证，而要完成这个任务，解释者必须以一定的立法资料如会议记录、委员会的报告等为依据。

3．历史解释，即纵向意义的比较解释，依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释，通俗理解为用过去的方法解释现在的问题。这种解释方法要求解释者要对历史事实及其与现实情形的差异进行证成。

4．比较解释，即横向的比较解释，根据外国的立法情况和判例学说对某个法律规定进行解释，通俗理解为用外国的经验方法解决本国的问题。针对中国这样大量借鉴别国法律制度及法学学说的实践情况，比较解释的重要性是不言而喻的。

5．体系解释，又称为系统解释，指将被解释的法律条文放在整部法律乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条之间的关系进行解释。

6．客观目的解释，亦可以理解为社会学解释，该解释方法认为法律解释的目的不是在于探索历史上立法者事实上的意思，法律从被颁布之日起，就有它自身的目的。该种解释方法看中裁判案件时法律的内在目标。

以上的各种解释方法中，文义解释和立法者的目的解释使法律适用者在做出法律决定时严格受制于制定法，有助于法律适用的确定性和可预测性。历史解释和比较解释，允许法律适用者在做法律决定时可以参酌历史法律经验和其他国家的法律经验。体系解释有助于维护特定国家的法律秩序的统一，从而保障法律适用的一致性。客观目的解释可以使法律决定与特定的社会伦理道德相一致，从而使法律决定具有最大可能的正当性。

（二）判决中对解释方法的选择

1．传统的法律解释位阶

各种解释方法之所以具有不同的功能，是因为其解释时的出发视角不同。在具体情景下按照不同的法律解释方法对同一法律规定进行解释可能会得出完全不同的解释结果，这就导致了法律适用的不确定性。为了尽量消除这种不确定性，需要在各种法律解释之间确定一个位阶关系。

依照法官自由裁量权的大小程度，传统意义上法律解释的位阶为：文义解释—体系解释—立法者目的解释—历史解释—比较解释—客观目的解释，愈靠后则法官的自由裁量权愈大。

2．法律解释位阶的非绝对性

上述位阶关系并不是绝对的，在具体案件中可能会有不同。解释方法的排序不是固定不变的，所谓解释方法的位阶，只是意味着前位的解释方法比后位的解释方法具有更高的被采用的概率。[11]在上述的各种解释方法之中，文义解释、体系解释和立法者的目的解释，体现了恪守规则的形式主义特征，所以最容易满足司法对形式合理性的要求；而历史解释、比较解释和客观目的解释，则要考虑法律文本之外的方方面面的因素，所以与法律现实主义以及司法对实质合理性的追求是非常契合的。[12]

3．解释方法的选择所体现的价值

法律人适用法律最直接的目标就是要获得一个合理的决定，司法判决亦是如此。在法治社会里，所谓合理决定就是要具有可预测性和正当性。可预测性体现了形式主义的法治要求，正当性则体现了实质法治的要求。两者之间存在着一定的紧张关系，这种紧张关系实质上是形式法治与实质法治之间紧张关系的一种体现。

不同的解释方法对应着不同的价值取向。对大多数的法律人来说，形式法治和实质法治之间若发生冲突，首先理应崇尚的是法律的可预测性，因为法律人最大的职业操守是依法裁判。体现在司法判决的解释方法选择中，就会优先考虑文义解释、体系解释和立法者的目的解释。但并不意味着法官只要对法律和正义负责而无须理会公众的意见，通常，一个社会的正义观念正是由主流社会的公众意见来界定的。如果司法判决抛弃了对大众观念和社会利益、目标的考量，那么即使结果严格符合法律，也必然会被大众所排斥。这就要求，在解释方法的选择上，历史解释、比较解释和客观目的解释也应该在特定情况下被纳入考虑范围。

四、法律解释应当遵循的标准

如前文所述，法律解释具有多样性的价值体现，所以在这种多样价值中确立一个评价标准是十分必要的。

（一）合法性标准

司法的整个过程和最终结果都应当满足合法性标准的要求，法律解释也是如此。无论是对法律规范还是对案件事实的解释，无论是解释的程序还是解释的结论，都应当符合合法性的要求，合法性是法律解释及其结果的必然要素。缺少了合法性标准，法律解释就失去了最主要的依据，其结果都不可能被当事人、法律职业群体或者社会所接受。[13]

但是仅仅依照合法性标准进行法律解释是远远不够的，现实中很多“同案不同判”的现象则验证了此种观点。在这些同类案件中，大部分都做到了依法裁判，都是在现有的司法制度所规定的框架内运行的，完全符合合法性的标准。但是这并没有消除解释结果的多样性，合法性标准也无可避免的显露除了它的局限性。

（二）合理性标准

如果说合法性更多的是代表着精英化的法律职业群体，那么，合理性更多的则是表达着大众的社会需求。忽视了法律解释的合理性标准，单纯依据现行的法律规范对案件进行解释，不仅会造就一个“静止的社会”，而且其结论也无法获得社会的认同和接受，从根本上失去了司法权威和信任的根基。在某种意义上，合理性标准甚至可以潜在地超越合法性标准，在形式合法的框架内满足特殊的社会需求。[14]同合法性解释一样，合理性的解释标准也存在着其难以克服的缺陷。合理性解释在操作上具有模糊性，并且其对“民意”的过分采纳很容易出现另一种极端，就是舆论压倒司法。

有的学者主张正当性标准，概括为合法性与合理性的结合，认为:“法律解释是带有个人主观性的理解活动，虽然受制于一定的程序和规则，这也正是法官在判决中阐明判决理由的最直接的原因。只要有理解，理解就会不同。那么法官对自己的理解过程进行说明，以证实得出的最终结论的正当性(合法性和合理性)，并说服当事人接受裁判结果，以及对公众进行法制宣传和法律意识的熏陶就显得非常必要了。”[15]鉴于合法性标准和合理性标准各有优弊，如何把握两者之间的均衡点显得尤为重要。理论上的这个均衡点如何在实践中捕捉，或许是个永远也说不清道不明的问题。最有可能贴近它的，或许是经验，而不是哪种理论或方法，这是一种无法交流或至少交流不经济的知识。[16]司法最精微的智慧也许是无言的。[17]

结论

法律解释在司法判决中扮演着重要角色，不仅关系到司法判决的公正性，同时也将影响整个司法活动的运行。法律解释作为联结法律事实和法律规范的纽带，在对法律事实、法律规范及两者间的关系进行解释的时候，有多种法律解释方法可供选择。不同解释方法的体现着不同的价值取向，有的倾向于形式法治，而有的则体现实质法治。价值结果的多样性要求我们要依照一定的标准来进行法律解释的选择，根据不同的个案，在充分分析各个解释方法优弊的前提下，选择不同的解释方法或者解释方法的结合，力求达到合理解释和合法解释的平衡。

责任编辑：阮文婷

张洪岗

夏胜凤

*周丽，安徽财经大学法学院2012级民商法学研究生。

[1] 桑本谦：《法律解释的困境》，载《法学研究》2004年第5期。

[2] 单忠献：《司法判决理由的法律解释的不足与完善建议》，载《行政与法》2010年第3期。

[3] 陈金钊主编：《法律解释学》，中国人民大学出版社2011年版，第8页。

[4] 聂长建：《“说者”与“听者”的角色转换—司法判决可接受性的程序性司考》，载《政法论坛》2011年第2期。

[5]孙光宁：《可接受性—法律方法的一个分析视角》，山东大学2010年博士学位论文，第150页。

[6] 张玉婷：《论司法判决中的法律解释》，云南财经大学2011年硕士学位论文，第18页。

[7]黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第303页。

[8]黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第233页。

[9]张玉婷：《论司法判决中的法律解释》，云南财经大学2011年硕士学位论文，第29页。

[10][德]卡尔·拉伦次：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第193页。

[11]桑本谦：《法律解释的困境》，载《法学研究》2004年第5期。

[12]桑本谦：《法律解释的困境》，载《法学研究》2004年第5期。

[13]孙光宁：《可接受性—法律方法的一个分析视角》，山东大学2010年博士学位论文，第155页。

[14]孙光宁：《可接受性—法律方法的一个分析视角》，山东大学2010年博士学位论文，第156页。

[15]王晓、董必秀:《判决理由:哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》，载《浙江学刊（社会科学版）》2003年第5期。

[16]桑本谦：《法律解释的困境》，载《法学研究》2004年第5期。

[17][美]波斯纳：《法理学问题》，苏立译，中国政法大学出版社1994年版，第313页。

 论坛畅言 

话题一：中国该以何姿态应对缅甸战局？

    缅甸军机炸弹于3月13日下午落入中国境内，造成正在甘蔗地作业的云南边民四死九伤，中国外交部立即提出严正交涉，坚决杜绝此类事件的发生。对此，引发社会民众的广泛讨论，那么，中国该以何姿态应对缅甸战局？

破希珉：中国奉行和平共处五项原则，不干涉别国内政。尊重缅甸主权和领土完整，不允许任何个人和组织破坏中缅关系和边境地区的稳定。

鱼在水中飞：缅甸的该行为已经造成中国利益受损，给中国西南边境地区的安全与稳定带来了隐患。缅甸的战争仍然再继续，可能会再次伤害到中国人，对此中国必须严正表明立场。这件事也暴露了中国的国防漏洞，对于边境存在的潜在危机需要监视并适时采取行动。

请叫我湿傅：中国不介入内战，不给反华势力向中国施压的机会。中国向来都是冷静的不偏不倚的观察，军方已迅速驶往，将高炮隐蔽好开展演练。本次的中缅争端，可以效仿湄公河惨案的经验教训，通过协调，让缅甸各方都能坐下来详谈，这样，既能巩固中国在当地的话语权，最终更能保护和发展中国在缅甸的发展。

风不定：中国应该让缅方给出一个交代，但是对待这样混乱的局势中国不应该大动干戈，先要求道歉，这是最基本的要求。如果缅甸没有效果就采取威压政策。战争有时就是上位者的欲念，但是中国不能置身事外，需要调解，更需要理智观察，捍卫我国权益，平复国际纷争。

子持年华：缅甸内战带来大量难民入境，必须采取措施，这有可能带来枪支走私，非法武装等安全隐患。反华势力可能大批趁机进入中国，中国方面应该加以防治。

Echoゅ：中国要本着人道主义向缅甸边民提供必要协助，同时警惕武装分子混在涌入中国的缅甸边民中进入中国境内以制造混乱。

小编：对于这种状况的发生，首先我们应该对已故和受伤害的中国人民表示最崇敬的问候。当然中国人民的这种伤害，缅甸方面应该主动承担自己责任。但是中国方面一方面应该讨回公道，但是另一方面也应该体谅一下缅甸方面。无论对于哪一个国家的人民来讲，没有人会希望这种惨剧的发生。无论对于中国还是缅甸或者其他的国家，他们都应该有责任更加有义务评析这场战争，通过和平的手段解决问题。

论坛整理：关  强

          王  琪

          李笑笑

话题二、微信红包交税的正当性何在？

从“放炮抢福气”到“微信抢红包”，今年春节的与众不同之处，可能就是“网络红包大战”了；比起传统的压岁钱，网络红包更有意思。今年“红包”为何这么火？有专家认为，利用春节这个时间点造势，同时其特有的“娱乐性和游戏性”是今年红包火爆的主要原因。央视春晚今年也加入了“全民发红包”大军。正当“微信抢红包”春节假期在全国如火如荼的进行时，有消息传说，微信红包还要收税，这一说法让不少人大跌眼镜。针对微信红包交税的问题，杂志社的小编们展开了火热的讨论，微信红包交税的正当性何在呢？

啪嗒：“微信红包”所得具有较大偶然性，根据我国《个人所得税法》，偶然所得税率为20%。然而《个人所得税法实施条例》规定，偶然所得是指“个人得奖、中奖、中彩以及其他偶然性质的所得”“微信红包”所得具有较大偶然性，根据我国《个人所得税法》，偶然所得税率为20%。然而《个人所得税法实施条例》规定，偶然所得是指“个人得奖、中奖、中彩以及其他偶然性质的所得”。

绿风、夕日：微信是才红火起来，我们不能因一个新的事物刚出现，就去抵制，现在微信红包刚开始兴起，都是小范围的，金额也不大，将来如果出现大面积的转账，跨过银行以及第三方，还需要个人交税。但是目前我们已经需要注意相关的带有营利性的组织。

S**：交个人所得税中有一个税目就是“偶然所得”，指的是中奖啊，中彩票啊，还有单位发的比较大金额的奖金，这种偶然性质的所得，规定的税率是20%，微信红包单次金额不超过200元，与偶然所得的定义有所出入，红包的资金转移具有民俗色彩的行为，更偏向于个人赠与行为。　作为新兴互联网技术支持的娱乐游戏，“微信红包”在吸引“眼球”的同时，也留下了不少游戏规则的“空白”和安全隐患。随着春节的渐行渐远，这不仅昭示着未来互联网金融创新的机遇与风险，同时也会带来更多法律领域的思考。

请叫我湿傅：工资的确需要交税，但是微信红包这样的东西和工资有着本质性的差别，红包包括一次性的和多次性的，金额一般都比较少，即使要交税也是耗费的相关人力物力大于实际所获得的，具体怎么操作很值得商榷。

鱼在水中飞：作为新兴的互联网技术支持的娱乐游戏，微信红包在吸引眼球的同时，也留下不少的游戏规则的空白和安全隐患。我们对微信红包的具体认识还不全面。它应该具有法律和社会方面的含义，不能说一开始就要用收税这样很钱化的手段来调节。技术上的缺陷是需要解决的，但不一定要用收税这样的方式。

小编：作为新兴互联网技术支持的娱乐游戏，“微信红包”在吸引“眼球”的同时，也留下了不少游戏规则的“空白”和安全隐患。随着春节的渐行渐远，人们认为，这不仅昭示着未来互联网金融创新的机遇与风险，同时也会带来更多法律领域的思考。毕竟现在微信红包刚开始兴起，都是小范围的，金额也不大，将来出现大面积的转账，跨过银行、第三方支付、省去手续费那道关口，到时候还需要交个人所得税还是一个需要讨论的问题。

论坛整理：关  强

          葛溢情

          储贝贝

 微言微语  

 理论探索  

小议关于受贿罪的法律继承

朱壮

[摘  要] 近来，我国官员落马已成司法系统一大污点，我国现行刑法规定的受贿罪随着犯罪主体的行为多样化与复杂化也在做着修改，但是还是会显得有些力不从心。而在中国古代尤以《唐律》为主，虽没有“受贿”一词，却对受贿的各种行为的认定和规范都做了详尽的解释。相对于现行刑法，唐律有关受贿罪规定的明显优点在于关于“贪赃不枉法”以及“事后受贿”的规定与惩治。虽然在实际的施行过程中，也有许多不足之处，毕竟其本质是为了维护封建统治。不过，相信对唐代官吏的处罚研究可以对当代官吏的管理提供借鉴意义。

[关键词] 受贿；唐律；法律继承；事后受贿；贪财不枉法

近期，我国官员有很多高层纷纷落马成为司法系统的一大污点，党政者都在致力于惩治贪污受贿以严肃国法党政。我国刑法关于受贿罪的规定也在随着犯罪行为的多样性而在做着相应的修改，但是其规定仍然存在着些许不足之处。学习了中国古代刑法后发现古代关于惩治贪污贿赂有其独特的一套法律，尤其以唐律为代表。笔者就所研读的关于受贿罪的唐律内容，借古鉴今，以探寻遏制与惩治日趋严重与多样的犯罪行为的方法。

一、当代与唐代关于“受贿罪”规定

现行刑法第三百八十五条关于受贿罪的规定指“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”受贿罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性及公私财物所有权。受贿罪严重影响国家机关的正常职能履行，损害国家机关的形象、声誉，同时也侵犯了一定的财产关系。受贿罪在主观方面表现为故意，目的是非法占有公私财物。在客观方面表现为利用职务便利，索取他人财物，或非法收受他人财物为他人谋取利益。

唐代并无“受贿”一语，《唐律疏议》中也并无“受贿罪”之罪名术语，但基于现代刑法的视角，《唐律疏议》中确实存有许多在今天看来属于受贿罪的罪名，如受财枉法罪、受财不枉法罪、受所监临财物罪、坐赃罪等。

二、现有受贿罪与唐代“受贿罪”比较

由刑法第三百八十五条的规定可以看出，国家工作人员受贿是指利用职务上的便利索取财物或者为他人谋利而非法收受财物的行为。随着此罪犯罪行为的多样，犯罪主体通过利用影响力受贿（郑筱萸利用影响力受贿案）以及通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益受贿（仲华兵受贿案 ）均有相关法条以及司法解释对其进行规范。对于此上规范，《唐律疏议》均有相应的罪名进行定性。

但是，现行刑法规定较之唐律在惩治贪污贿赂犯罪是较为宽松的。首先，受贿罪是把其成立的条件限制为索贿或收受利益为行贿人谋求利益，而对那些只收受他人财物而没有为他人谋取利益的，则不能构成犯罪。并且根据数额大小区分受贿罪和受贿行为，也不利于从根本上惩治官吏们贪赃枉法。虽然唐律中并无明确指出“受贿罪”一词，但是其所规范的范围较广且注重预防：“唐律中规定的受贿罪的范围十分广，既包括违背职务的枉法赃，又包括不违背职务的不枉法赃，还包括利用他人职务的坐赃；既包括现任受贿罪，还包括离任后的受贿罪”；“唐律对官吏的贪赃枉法行为也注意从制度上来预防，比如，对有职权的官吏在法律上从严监督，对‘监临’官、‘主守’官、‘势要’官的犯罪加重处罚。”

三、受贿罪法律继承的必要性与可行性

（一）受贿罪法律继承的必要性

比较了现行刑法和唐律之后，受贿罪可予以继承的主要有两点。其一为“受财不枉法”行为的认定与规制。“受财不枉法”指虽受有事人财，判断不为曲法的行为，即非法收受他人财物，不为他人谋取利益的行为同样认定为受贿罪。现行刑法认定“受财不枉法”不为犯罪，但是就此行为的影响而言，笔者认为其恶劣程度不会低于“受财枉法”的影响。通俗言之，此行为即为“收钱不办事”。试想，行贿人在贿赂一官员无果的情况下为了达到自己的目的则会转身去对其他官员进行贿赂，此则会造成更大的行贿后果和影响，造成更大的行政、司法腐败，严重阻碍社会主义法治完善与法治建设；其二为事后受财行为的认定与规制。事后受贿，公务人员任职期间利用手中之权为他人办事，离职之后收受他人好处的行为。唐律规定“诸有事先不许财，事过之后而受财者，事若枉，准枉法论；事不枉者，以受所监临财物论”。事后受贿具有侵犯受贿罪法益的潜质且与事前受贿具有规范上的等值性。事后受贿行为中，只要国家工作人员在认识到该财物可能会形成对先前职务行为的对价关系时，仍然收受的，就具备了受贿的故意。此外，在实际生活中，事后行贿一般是行为人为了感谢国家工作人员的职务行为而给予财物的，这符合人之常情常理。国家工作人员清楚其先前的职务行为和这种财物之间具有因果关系的，如果收下财物，则表明其希望自己的职务行为被收买，并积极追求这一结果的发生。因而，满足受贿故意的认识与意志因素，该当受贿罪的犯罪构成。事后受财，分在职期间的事后受财和去职之后的受财，但其实质与受贿罪是相当的，均是收受他人的财物为他人谋求利益，破坏的都是国家工作人员职务行为的廉洁性。所以现行刑法对其进行规制也是完全有必要的。

（二）受贿罪法律继承的可行性

唐朝与现代中国一样是个经济贸易发达的经济政治文化中心，受财不枉法的行为可能会导致相对于受贿更加严重的行为后果以及影响，此法条在当时可以很好的被运用，作为对官吏良好的规范条例制度。此外，取消“为他人谋取利益”的要件有利于最大限度地打击受贿此种腐败行为，使腐败分子失去规避法律的借口、更加突出了受贿罪的本质且符合国际上关于受贿罪的立法潮流，所以现行刑法中若有相关的规范也将会有很强的可行性。

同样，对于事后受贿的规定，国外大多数国家都没有规定“事后受贿”，只有日本、韩国少数国家有此规定。[11]我国现行刑法中尚无此规定，但唐律中有其细致的规定且我国现有学者已经对其提出了肯定的观点。不管事先双方是否有约定，但是“当国家工作人员事前实施某种职务行为，客观上为他人谋取了利益”，“受贿罪的本质是以公权谋私，即权钱私利后使用权和先使用权后取得利，都是权钱交易。公权与私利，孰先孰后，均影响交易的成立，这是常识”。

四、受贿罪法律继承的意义

当前我国把“依法治国”作为治国方略提上日程，而“依法治国”的核心就是依法行政。唐代完备的惩治官吏犯赃的制度，代表了古代法律制度发展的高峰，具有重要的借鉴意义。

“贪财不枉法”，在《唐律》职制篇规定，赃满三十匹也处仅次于死刑的加役流。这种俗话说的“拿人钱财不与人消灾”的行为，被世人讽刺为“连腐败道德都不讲了”。在中国这个人情社会，这种行为将会更加拉低公众对国家职能部门和行政部门的信服力以及相关部门的威信力。此外，此种行为可能导致行贿人继续行贿的恶性链条将会延伸到更深的职能部门和行政部门内部形成更加恶劣的行政腐败。

而从受贿罪的本质来看，事后受贿与事前受贿是并无太大差距的，实施了同样的犯罪行为、破坏了相同的客体，并能加强时下官员受贿行为中的“权力期权化”的防范，此类规范针对官员非法收受财物的行为是不无借鉴意义的。

五、改革措施

第一，完善各项管理行政工作人员的法律制度。这方面的法律制度包括国家机关工作人员选举法、行政组织法、刑法中打击受贿的条文规定等等。从一套完整的规定上，保证行政机关工作人员来源的纯洁性、执行公务的法定性和触犯法律之后的惩罚性，确保杜绝各种超越法律的受贿犯罪现象和不法现象。

第二，加强监督制度的力度。应当提高监督机构的地位，保证有监督权的机构、组织依法独立自主的刑事权力，不受其他因素的影响和干扰，从而使监督权真正发挥其应有的作用。就监督途径来说，可以通过广大社会力量、国家立法机关、司法机关和行政机关内部监督，制约机制等各种渠道进行，以增强国家机关工作机关工作人员的守法意识，使违法行为得到及时暴露。

第三，严格执法措施，做到违法必究。对于行政机关工作人员的违法行为尤其是腐败行为，一定要制定相应措施。过轻或者过松都达不到惩罚、警告犯罪的效果。因此，必须根据当前腐败行为的多样性和复杂性制定相应的法律惩罚措施。

第四，提高官员薪酬倡导廉正节俭已达到高薪养廉的社会风气。受贿腐败罪的发生，无不与其相应的社会风气有关。大环境影响人的行为，历代治吏有为之君主莫不严肃社会风气，厉行节约，以帅群臣，以此杜绝奢侈贪敛之风。当代治吏也少不了此一环节，社会风气好起来，可以成为法治之外的软约束，使行政人员不知不觉的受到熏陶，约束自己的行为，不至于走上违法之路。

六、结语

唐朝是中国历史上著名强盛的封建王朝，无论经济、政治、文化都得到高度发展。唐代的法制也与之相适应成为封建法制的完备形态和中华法系成熟的标志。唐统治者认为，治吏要严于治民。因此唐律对官吏的处罚立法是其重要组成部分。笔者从“贪赃不枉法”与“事后受贿”两个方面入手并进行了分析。唐朝的繁荣，特别是前期的政治比较清明，与其严格处罚官吏的制度和做法是分不开的。

受贿设立的目的应当是防止国家工作人员对公职廉洁性的侵犯，国家工作人员应当公正、廉洁、高效的工作，一旦有了受贿行为，不论其实行行为是何种类型，都不能保证廉洁工作，更会影响到公正与高效。因此，刑法作为后盾法，应当追随社会的发展与时俱进，科学发展观也应当运用于我们的事理论与司法实践中去。

责任编辑：檀梦

储贝贝

林雅诗

 理论探索 

不安抗辩权和预期违约制度比较研究

周歆竹

[摘要] 为了防范合同成立后、履行期限到来之前的履行风险而设置了不安抗辩权制度和预期违约制度。不安抗辩权制度是大陆法系国家现代合同法中的一项重要制度，而英美法系国家则采取的是预期违约制度。从现实来看，不安抗辩权的行使能有效避免利用合同进行欺诈，损害善意当事人的合法利益，鼓励交易进行，促进商品流通，维护市场安全秩序。预期违约制度则是英美法系国家独有的法律制度，是“从判例积累中归纳而成的”。

[关键词] 不安抗辩权；明示预期违约；默示预期违约

随着我国改革开放进程的深入，不仅初步建立了社会主义市场经济，而且社会主义市场经济体制也日益完善，特别是加入世贸组织十年以来，我国的经济建设成就更是有目共睹。市场经济从某种角度上也可以说是合同经济，而合同最主要的表现形式又是双务合同。但是市场情况千变万化，不能保证合同签订后的市场环境和签订时的环境完全一样，这样就难免会出现在合同签订后履行期限到来之前，负有履行义务的一方合同当事人出现财产严重恶化、信用丧失及其他不能履行合同的情形，如果在这种情形下还强制要求合同继续履行，那对对方当事人无疑是不公平的，违反了诚实信用原则。无论是大陆法系中的不安抗辩权制度还是英美法系的预期违约制度，都是针对这种情况在合同签订后、履行期限到来之前的履行风险而设置的。

一、不安抗辩权制度概述

（一）不安抗辩权的概念

不安抗辩权是大陆法系的一项重要制度，源自于罗马法的“不履行责任”规则，罗马法认为责任不履行义务与承担责任之间构成绝对因果关系，即只要债务人未履行其义务，就要承担违约责任，而不论其未履约的原因是何。随着经济发展，这种非黑即白的规则原则已经严重了违背了合同的公平原则。如果履约过程中发生了地震、台风等不可抗力事件导致不能履约，却要求债务人对此也要承担责任，无疑是不公平的，其主观上并不存在违约的过错，也会影响商业贸易的正常流通。因此越来越多人意识到由于这些原因导致的不能履约可以得到救济。

传统大陆法系将不安抗辩权定义为：“当事人一方对他方负有先行给付义务,但他方的财产于合同成立后明显减少而不利于对待给付时,在他方未为对待给付或提出担保前,可拒绝自己相应之给付。”《德国民法典》规定：“因双方契约负担债务并应向他方先给付者，如他方的财产于订约后明显减小，有难以对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前得以拒绝自己的给付。”

（二）不安抗辩权的特征

不安抗辩权制度具有以下几个特征：

首先，不安抗辩权主要存在双务合同中，当事人之间有明确的先后履行顺序，只有存在先履行与后履行之分时，先履行方才享有不安抗辩权。不仅如此，不安抗辩权的届满期限应当是先履行一方的履行期限届满,而不是是后履行一方履行到期。因为如果后履行方期限届满,那就不需要援用不安抗辩权,直接就可以行使同时履行抗辩权了。

其次，不安抗辩权属于抗辩权的一种，是一种防御性的权利，只能针对对方的请求权。也就是说，当对方当事人出现难为给付的情形时，作为负有先履行义务的当事人，只有当对方请求自己先行履行义务时，才能援引不安抗辩权，拒绝履行自己的债务。

再次，不安抗辩权有严格的适用条件。我国《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（—）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金,以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（三）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”

最后，双方的权利义务之间具有对价性。合同当事双方所享有权利和他们应承担的义务之间要具有对待给付的性质。合同当事双方权利义务相互依存,每一方权利的实现均要靠对方的义务履行为存在基础。没有哪一方仅享有权利或者仅履行义务,否则就不存在对价关系。但是这种对价关系也不完全绝对的要求客观价值上的相等,只是需要当事人双方在主观上认定价值等价即可。

二、 明示预期违约

1．起源

明示预期违约起源于1853年英国法院霍切斯特诉德拉图尔案。该案大意是，1852年4月被告德拉图尔雇佣原告霍切斯特，在雇佣合同中双方约定，原告作为被告在欧洲旅游时的导游，时期三个月。可是到了同年5月11日，被告却告诉原告其到期将不履行雇佣合同，即意味着解雇了原告。于是在同年5月22日，原告向法院提起诉讼，要求被告承担赔偿责任。此外，原告已在7月1日重新找到工作。被告以合同为到期为由提出抗辩，但法院拒绝采纳，于是法院判决原告胜诉。

法院的判决理由认为:原告有权在合同期限届满前起诉,并支持其立即获得救济的请求。如果等到合同期限届满,产生实际违约损失时,原告届时生活将无着落。当时首席法官坎贝尔认为,如果一方当事人明确表示不履行合同,受害方有获得缔结其他合同关系的权利。虽然这个案件并没有明确了预期违约的概念,但是这个判例规则却成为了对此类违约救济的一般原则,为后来的判例所吸收演化,逐渐发展成英美法系预期违约的一种情形,即明示预期违约。

2．构成要件

明示预期违约是指当事人明确地表示其到期将不会履行合同规定的义务。构成明示预期的要件有：

第一，合同真实有效存在。法律保护公民的合法权利。合同真实有效的存在，其债权才能受到法律的保护。如果合同不是真实有效存在，那么债权也是不存在的，那么当事人表示不履行债的义务也不构成明示违约。

第二，预期违约说明违约发生在合同订立之后履行期限到来之前，履行期限届满未履行合同义务则构成实际违约，而非“预期”。

第三，当事人不履行合同义务的意思表示必须是自愿的、无条件的，如果是因为外在客观原因导致的履行合同不能，则不构成违约。

第四，当事人不履行的对象是合同的主要义务，即事关合同关键性质的重大不履行，而非不会造成根本性违约的其他合同内容。

第五，如果当事人是因为法定事由造成的履行不能，也不构成违约。合法理由包括：合同无效，合同可以依法解除，合同依法撤销，合同未成立，不可抗力和附有条件不成熟或附期限未到。

3．救济手段

一方当事人明确表示其将不会履行到期义务时，对方当事人可以采取相应的救济手段维护自己的合法权益。如果非违约方承认违约方预期违约的意思表示，非违约方首先可以立即解除合同、申请赔偿损失，然后不再为履行原合同进行准备，当违约方要求撤回预期违约时，非违约方可以拒绝承认其要求。如果非违约方拒绝承认违约方逾期违约的意思表示，非违约方可以单方面坚持继续履行合同，等合同履行期限届满时违约方则构成实际违约，此时非违约方可以要求其承担实际违约的责任。

（一）默示预期违约

1．起源

默示预期违约制度起源于1894年辛格夫人诉辛格案。辛格在婚前向辛格夫人承诺：如果二者结婚，将把一栋房屋的所有权转移到辛格夫人名下，但是被告又将该栋房屋卖于第三人，如此辛格对辛格夫人的承诺必然无法实现。因此法院判决：原告可以重新买回房屋以实现其承诺，但原告仍可要求解除合同必申请损害赔偿。该案在英国的判例史上确立了默示预期违约制度。此项规则也为后来的英美法国家加以沿用。

2．构成要件

王利明教授认为：“所谓默示预期违约是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。”[4]对于默示违约的判断，主要通过当事人的行为和客观环境来确定，不确定性很大，相比较明示预期违约认定起来更困难。其构成要件主要有三点：

第一，非违约方能够预见到对方当事人将不能履行合同义务，而不是由违约方明确告知非违约方，非违约方根据环境、对方行为预感到对方不能履行合同。

第二，非违约方必须有确切的证据表明对方将构成预期，而不能仅靠主观臆断。例如对方经济状况出现严重问题，商业信用出现缺陷等等。

第三， 对方当事人在履约期满内未能恢复履约能力,并没有相应担保时，默示预期违约才可能成立。

3．救济手段

首先，非违约方可以要求违约方提供相应担保，并中止履行合同。如果已经预见到对方不可能履约,还要求守约方继续履行合同，对守约方是不公平的，只有预期违约方提供相应担保使得守约方足够相信其将来能够履行完成合同义务，才能要求守约方继续履行合同义务。

其次，如果债务人未能在合理期限内提供适当的履约保证，债权人则有权要求解除合同并要求赔偿。

三、不安抗辩权与预期违约制度的共同点

（一）制度价值相似

大陆法系也好，英美法系也好，合同法的价值目标都是秩序、公平、效率和自由。二者都赋予合同当事人在对方可能存在违约的情况下的救济手段，以督促对方及时履行合同义务，减少违约行为，进而维护合同秩序。它们也都保障了一方当事人在对方可能违约的情况下自身的合法利益不会收到侵害。

（二）立法目的相似

他们的立法目的都是保持合同当事人的地位平等。他们都强调在对方当事人可能存在违约的情况下，自身不用冒着利益受到侵害的风险而继续履行合同，而是可以在感知到这种风险时利用法律赋予我们的手段捍卫自己的权益。

（三）保护权利相似

二者保护的都是合同当事人的合同利益期待权。因为当事人在合同持续有效存在的状态下，对于对方将来履行利益的期待是正当的，应受到法律的保护，不安抗辩和预期违约所直接标示的，并非履行期届满后的实际违约，而是履行期届满时的履行己经或可能成为不可期待，债务人所违反的并非现实的积极给付义务，而是不得妨害债权实现的不作为义务，也即是说它们都具有有效防止本可以避免的损害的扩大，减少债权人利益的损失。

（四）制度功能相似

二者的制度功能均为维护交易安全和交易秩序。它们都赋于一方当事人在对方可能违约的情况下及时采取必要措施的权利，以促使对方及时履行合同，减少违约行为，从而维护交易安全和交易秩序。

四、不安抗辩权与预期违约制度的不同点

（一）基本理念或立法宗旨不同

大陆法系的债法严格遵守诚实信用原则，目的就是为了保障债的实际履行。因此大陆法系的抗辩权分为不安抗辩权、同时履行抗辩权和后履行抗辩权，三种抗辩权相互补充，保证债的顺利实现。抗辩权是针对请求权而言，通过行使抗辩权，使得债的履行活动得到延缓，暂不履行。但预期违约则是将所规范的行为视为对合同的现时毁弃,使另一方从合同的约束中解放出来,规则本义上并非对行为的谴责,相反却有基于效率观念的鼓励之意。

具体制度不同

适用条件不同

适用不安抗辩权的一个先决条件就是合同当事人有明确的先后履行合同顺序，而且只有先履行一方在一定条件下才享有不安抗辩权。但预期违约则不需要这个条件。

适用范围不同

不安抗辩权适用在对方财产在订约后明显减少并有难为对待给付可能的情形下，而预期违约则是当对方财产明显减少，债务人经济状况严重困难、商业信誉不好，在准备履行以及履行合同的过程中的行为或债务人实际状况表明要违约的时候才予以适用。

救济方式不同

预期违约制度的救济方式上文已经提过，此处不再赘述。享有不安抗辩权的一方应当在请求对方相应担保的同时中止履行合同，在合理期限内仍未提供担保的可以解除合同，但是一般不能请求对方承担违约责任。

过错是否为构成要件上不同

大陆法认为在不安抗辩权中不需要当事人主观上存在过错，只要客观上存在难以给付即可。但预期违约制度则不同，明示预期违约实际上已经考虑了过错的因素。明示预期违约是指违约方明确地告知守约方其将不履行到期合同义务，可认定以积极的方式侵害对方的期待债权，所以主观上有过错。至于默示预期违约，因为要以债务人不按期提供履约保证为要件，如果债务人未能提供担保，则主观上也有过错。

结束语

来自大陆法系的不安抗辩权和来自英美法系的预期违约制度尽管在功能、目的等方面有着相似之处，但两者之间的差异也是显而易见的。不安抗辩权是抗辩权体系中的一员，而预期违约则是英美法国家源自判例的一种违约救济手段。《公约》以预期违约为基础，继承发展了不安抗辩权制度和预期违约制度，而我国沿用了不安抗辩权的基本框架，从预期违约制度中吸收好的部分来完善不安抗辩权制度，形成中国特色不安抗辩权制度，但是，由于两大法系基础理念的不同，必将会产生法律适用上的紊乱。

由于笔者的能力有限，文中所述一些问题存在不足之处，但笔者希望能够尽自己的一点力，为我国的法制建设做出贡献。

责任编辑：章香香

沈  源

 理论探索  

从合同法对于合同瑕疵的包容

浅谈鼓励交易原则

王婷婷

[摘  要]交易是整个市场的基本因素,合同关系是市场经济社会中最基本的法律关系, 合同法为调整市场经济关系的最基本的法律。为了适应经济发展的需要，我国合同法包容合同的瑕疵，从法律评价的角度鼓励交易。本文从合同法对合同效力、订立、解除的具体规定浅析鼓励交易原则的具体体现。

[关键字] 鼓励交易原则；合同法；瑕疵

一、鼓励交易原则的基本内涵

所谓鼓励交易原则，通说的解释是合同法在具体的制度设计上以降低当事人的交易成本，减少交易的制度障碍为指导思想，达到促进当事人通过合同实现交易的立法目的。百度百科上对于鼓励交易原则的解释为：“法律对交易中合同的效力最大可能地予以维护，在法律的具体制度设计上，在合理的范围里，给予交易以最大程度地支持。”。总的来说，鼓励交易原则的核心思想就是法律对于交易的维护和支持，因此，鼓励交易原则的思想贯穿合同法的具体法条之中。

古时候，人们的生产力不发达，每个人的生产物除了自己使用以外就所剩无几了，但是，随着工具的发明，生产力不断发展，人们剩余了一些物品可以拿去和别人交换所需的其他物品。人人擅长的事情又不一样，渐渐地就有了分工，有了一些专门从事一项事情的人。分工大大提升了生产的效率，因此降低了成本，社会财产得以增加，促进经济发展。经济发展又反哺交换行为的发达，商业繁荣昌盛，形成了良性的循环过程。经济发展离不开生产和交换，交换行为的普遍化对于经济发展起着巨大的促进作用。因此，促进合法的交易行为对于发展社会主义特色市场经济有重大意义。交换行为，也称交易，是指平等的主体之间进行财产或利益交换时产生的交易关系。经济基础决定上层建筑。经济建设离不开交易行为，因此，合同法的趋势必然是鼓励交易。

鼓励并非放纵，鼓励交易原则也具有其先决条件：一是合同要合法，法律促进交易的目的在于促进经济发展，而如果合同违反法律和行政法规的强制性规定，会造成巨大的社会危害性，弊大于利，因此，合同的合法性是一项必不可少的前提条件；二是合同必须是当事人自愿制定的。众所周知，交易的基础和前提条件是当事人的自主自愿，如果不是自愿，那么交易就是不公平和不公正的。西方合同法有句经典理论：“合意是构成真正交易的精神事件。”[]这足以显示自愿的重要性。同时，这种自愿交易使资源得到合理利用，不仅当事人从中获益，社会也会因此收获利益。

二、合同法包容合同瑕疵的具体内容

（一）合同效力 

合同的成立体现了合同基本要件的完备状况，合同的效力则是法律对于合同的评价情况。以合同效力为分类标准，可将有效力瑕疵的合同分为无效合同、可撤销可变更合同和效力待定合同。

1．无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而无法律效力的合同。[]根据合同法第五十二条的规定，可以将无效合同分为以下几类：

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。欺诈，即行为人故意欺骗他人促使他人因此做出某些意思表示的行为。最高人民法院《民法通则意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。”这是欺诈在法律中的准确定义。胁迫，是指行为人以将要发生的危险或者直接实施的危险行为相要挟，迫使对方为一定意思表示的行为。比如甲想同乙签订一份合同，乙不愿意，于是甲以伤害乙的家人相威胁，乙逼不得已，只好签了合同。上述两种情况，只有当合同损害了国家利益时，才会自始无效。如果没有损害国家利益，属于可撤销、可变更合同，由当事人自己决定追认或者撤销。

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。这一项包括两个条件，一是主观上的恶意串通，二是客观上的损害结果。也就是说，合同当事人订立合同的目的为损害他人、集体或者国家的利益，并且，这个合同的订立个履行造成了损害的结果。这个合同才会自始无效。

（3）以合法的形式掩盖非法目的。顾名思义，合同的形式符合法律规定，但是当事人缔结合同的目的却是违反法律。比如甲公司为了逃税同他人缔结的虚假合同。

（4）损害社会公共利益。社会公共利益在百度百科上的解释是指为广大公民所能享受的利益，这里所指的广大公民，是指特定范围内的广大，有全国性的广大，又有地区性的广大，其外延可以限制在享有立法权的建制区域。在民主法治的社会里，为了维护社会的稳定和持续发展，私人的利益往往要让渡于公众的利益。在法律中，意思自治受到公序良俗的限制。凡是能够损害社会公共利益的合同，都是自始无效的。

合同法对于无效合同做了严格的限制，私人订立合同，只有在违反了法律或者行政法规的强制性规定的前提下，才会自始无效。我国《民法通则》扩大了无效合同的范围，把一些可撤销合同和效力待定合同都归入无效合同的范围，这种做法与鼓励交易的精神是背道而驰的。例如根据《民法通则》第五十八条的规定“无民事行为能力人实施的”和“限制民事行为能力人依法不能独立实施的”都属于无效民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。相比之下，现行合同法将无民事行为能力人或限制民事行为能力人与他人缔结的合同归于效力待定合同，将没有危害国家利益的欺诈、胁迫订立的合同归属于可撤销、可变更合同，大大缩小了合同无效的范围，体现了合同法鼓励交易的基本原则。这为一部分有瑕疵的合同的效力做了保留，将选择权交到了当事人手中。甚至，法律在对待可撤销、可变更合同更鼓励当事人变更合同。例如，《合同法》明文规定了：“当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”这使得大部分可撤销、可变更合同最终都成了有效合同，有效合同比例的增加有利于节约社会资源，维护社会稳定，促进经济发展。

2．可撤销、可变更合同是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。[]根据《中华人民共和国合同法》第五十四条可以将可撤销、可变更合同共有以下四种：一是因重大误解订立的合同。二是显失公平的合同。三是因欺诈、胁迫订立的合同。四是乘人之危的合同。

可撤销、可变更合同中，受损害方有权撤销或者变更合同，撤销合同的，合同自始无效。如前文所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，我国法律在可撤销合同制度中更倾向于变更合同而非撤销合同。变更合同，不仅保护了当事人的权益，化解社会矛盾，更体现了法律对交易的促进。可见，鼓励交易原则是合同法的内在精神内涵。

3．效力待定合同是指合同成立时是否发生效力尚不能确定，有待于其他行为使之确定的合同。[]效力待定合同主要有以下几种情况：一是无民事行为能力人或限制民事行为能力人与他人缔结的合同。二是无权代理合同。三是无权处分合同。

合同法虽然没有明确效力待定合同倾向于归于有效或者无效，但是，没有因为民事行为能力、代理权、所有权的瑕疵将合同直接归于无效，这已然仙逝了合同法对于合同瑕疵的包容，也足以证明合同法是倾向于鼓励交易的。相对来说，这样的规定给了当事人自主选择权，同时由市场这只看不见的手去调节，能够促使资源最优的配置。

（二）合同订立

合同的订立是指缔约各方不断协商直至达成合意的过程，主要包括要约邀请、要约、承诺、等阶段。对于合同的订立中的瑕疵，法律采取了包容的态度。

《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”也就是说，法律对合同订立的形式并没有作出严格的要求，而是尊重当事人意思自治，除了那些依法必须采取书面形式或需经过登记、审批的合同外，当事人可以采取口头形式甚至是其他形式。在这之前的合同法强调必须使用书面形式，因而阻碍了交易的发展，现行合同法的宽泛处理，有利于促进交易的形成。

合同的订立必包括要约和承诺两部分，与传统合同法理论中严格要求承诺与要约完全一致不同的是，现行合同法对于承诺中作出的非实质性变更持包容的态度，不主张因为非实质性变更影响合同的缔结。例如，《中华人民共和国合同法》第三十一条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”因而，一般来说，受要约人可以变更要约中的非实质性内容，只要要约人没有在要约中规定承诺必须与要约完全一致或及时对承诺的变更表示反对。

（三）合同解除

合同解除是指合同依法成立后全部履行前，当事人协商、约定、依据法律使合同关系归于消灭的活动。合同解除包括协议解除、约定解除和法定解除三种。协议解除和约定解除基于当事人的意思自治，法定解除基于法律对于合同的强制性规定。合同法第九十四条规定了四种合同解除的具体条件：一是因不可抗力致使不能实现合同目的；二是在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；三是当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；四是当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

现行合同法严格限制合同法定解除的条件，对于一些轻微的违约行为，并不当然造成解除合同的效果，只有违约行为严重妨碍了合同目的的实现时，才会产生法定解除的结果。合同的解除实际上是交易的消灭，合同法对解除条件的严格限制，维持了大量存在瑕疵的合同的效力，鼓励了私主体之间进行交易，促进了经济的繁荣，适应了社会的需求。

责任编辑：葛溢情

刘博宇

 读书札记  

《论语》大智慧，凡人小见解

刘博宇

一聊起《论语》，我的话就不自觉地多了起来。

《论语》一书，由孔子的弟子及再传弟子编集而成，是记载孔子言行的重要儒家经典。书中既有对社会、人生美好蓝图的描绘，又有人性与政治、道德、文化碰撞而出的智慧火花，对我们今天仍有很大的启发。特别是书中的一些关于治国理念，为人处世之道，更是穿越千年亘古不变的真理，我们不由地要佩服孔夫子的大智慧。

不记得是第几次捧起《论语》一书了，如果要我这喜爱金庸武侠小说的南方青年用一门武功来形容《论语》，那么太极拳便再合适不过了。太极生两仪，两仪生四象，四象生八卦，如同调和阴阳的太极一般，《论语》谈论的孔子生活游行隐含着许多哲理智慧，善于解决世间大小事，大到天下纷争，小到柴米油盐，在孔子的大脑深处总有合适的方案来解决刁钻琐碎，这也是我为什么敬佩孔子，推崇《论语》的缘由。现在回想起高中时代迫于应试教育重压下对《论语》“手不释卷”，其实对自己还是有蛮大益处的。孔子在日常对弟子们提出的一些为人处世原则，君子之道，如“己欲立而立人，己欲达而达人”、“己所不欲，勿施于人”，对于我在与人相处、办事过程中有很大的帮助，它潜移默化地改变着我的性格，遇事冷静，做事理性，如同战场上的三角战阵，进可作矛，退可为盾。

我读《论语》，是一个断断续续的过程。有时心情烦躁，便拿起书来细细读完几则，遇上不解的字词，便动用一切资源查阅，但五花八门的答案常常是搅得我头脑迷糊，逼着我对比斟酌，非得弄清楚究竟不可。每每读懂一则，心中便多一分豁然，有茅塞顿开的领悟，对孔子的敬佩也多了几分。《论语》取材于生活日常，读起来亲切极了，其中的一些人生大道理，更是贴近生活，令人有种穿越时间空间的错愕感。闲暇之余，静静地，细细地品读《论语》，就像给干枯的心灵沙漠降一场及时的雨，除去燥热与不安，止息干戈。

谈及《论语》，自然而然就要提及儒家学派。儒家是春秋战国时期“百家争鸣”中最早形成、最有影响的一个学派。“儒”的本义是指掌握一定的文化知识、精通周礼并以从事教育、执掌礼仪为业者。因孔丘早年曾从事这一职业，故其所创立的学派被称为儒家。

儒家的主要代表人物有：春秋末期的孔丘、战国中期的孟轲、战国后期的荀况。孔丘是儒家的创始人，其贡献在于提出并建立了以“仁”为核心、以“复礼”为目的的思想体系，作为整个儒家的理论基础，并构建了儒家法律体系。孟轲沿袭孔丘的思想体系，一般被认为是孔丘的忠实继承者，秦汉以后往往孔孟并提，而有所谓“孔孟之道”。荀况对孔丘的思想发展更大，具有部分质变，实际上是儒法合流、礼法统一的先行者。

修身、齐家、治国、平天下，这是孔子所提出的理想目标，更是千年来中国人传统的道德理想。阅读《论语》，令我感受较深的是治国和修身，至于“齐家、平天下”可能是道行不够、理解深度不足吧！接下来将为大家重点介绍治国与修身。

治国篇

子曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”意思是，用政治手段约束民众，用刑法手段规范秩序，民众会设法规避而没有羞耻的感觉；用道德教育启发民众良心，用礼来规范秩序，民众会既遵守秩序又知道羞耻。从这里面可以看得出，我们的孔圣人是推崇“德治”，而这在诸侯争霸，朝伐夕讨的春秋时代却是被漠视的“沧海遗珠”，用现在网络的流行词来讲，孔子就是一朵不择不扣的“大奇葩”。老百姓渴望和平稳定，他们对于孔子所提倡的“仁”、“礼”倒不是抱有敌意，反而是民间一致认为：孔子是博学成名的大学者，大贤人。而野心勃勃的君王则希望能够完成天下一统，千古一帝的梦想，他们追求令行禁止、强力军队，这个时候，恰逢其时的以韩非子为代表的法家学派及其思想主张就成了瞌睡时的黄粱枕，而不幸地，儒家德治只能充当被脱去的外衣，无法与君王共享美梦，英雄无用武之地，这样的情形一直延续到汉代武帝重用儒学才得以改观。

聊完了“德治”，再来聊聊它的老对手“法治”。继党的十八届三中全会决定专章部署“建设法治中国”之后，党的十八届四中全会专题研究“全面推进依法治国”，对科学立法、严格执法、公正司法、全民守法等做出了全面、系统、科学的部署。说到底，这些都是为了切实维护人民群众的合法权益，让人民群众在每一起案件中都能感受到公平正义，让呼格吉勒图、于英生等冤假错案不再发生。

2015年的两会落下帷幕不久，十八届四中全会的主题“依法治国”再一次成为两会期间的高频热词。那些与依法治国相关的观点，如“有权不可任性，管民必先治官，依法治国回归应有之意”、“立法法修改是依法治国新起点”等屡见不鲜，这既是我国法律体系尚未完善，也是国民主人翁意识提高的表现。“设立巡回法庭，清理执法考核指标，推行司法公开……”近期更是有诸多法治相关新闻见诸报端，社会各界热议并关注着两会，再一次证明了依法治国的重要性。

乍一看，便会出现这样的一个错位——德治用于战乱，法治用于和平，甚至有人会提出，现在的社会更需要的是德治。人民的物质条件得到满足，而精神方面仍十分匮乏，“中国式过马路”、中国游客在国外不重秩序，近期更是流传一泰国女星怒斥在机场插队、扰乱秩序的中国游客的视频，等等行为给外国友人留下“低素质无教养”的国人形象，着实令人感到痛心疾首。而法治用于战乱时代，通过制定法律形成对人民的约束力，达到“定纷止争，兴功惧暴”的目的。这些只不过是两者侧重点刚好达到的效果，有以偏盖全的嫌疑。更多的时候，德治和法治其实是不分家的，你中有我，我中有你，就像一对般配的璧人。汉朝时期虽然有“罢黜百家，独尊儒术”的提出，但更多的确是儒法合流。以“德主刑辅”为法治指导思想，纠正了秦朝专任刑罚的偏失，以儒家的德礼教化为主导，将道德教化和刑罚惩治结合起来，实现了“德法”一家亲的和谐场景。我国已经逐渐废除死刑，这也是德治在法治过程中的一种体现不是么！法律法规是无情的、冷冰冰的，但人是有感情，有温度的，我相信未来的治国路上，德治法治还是会携手同行，共创和谐社会的。

修身篇

谈及《论语》中修身的相关内容，其实就像在讲述自己的处世为人方法。正如我在前面讲的一样，《论语》一书对我的影响是十分巨大的，特别是其中修身的篇目。一个人只有去完善自己，令自己做的更好、跟人相处更得当，才谈得上立世为人。子曰：“己欲立而立人，己欲达而达人”，自己想要站得住也要使他人站得住，自己欲事事行得通也应是他人事事行得通，这是孔子所倡导的“恕”之道，此外，还有与之登对的“忠”之道，即“己所不欲，勿施于人”。它们所要表达的核心均是要考虑到别人的感受，21世纪的我们大都是独生子女，体会不到父辈那种兄弟姐妹之间相亲相爱，互帮互助的快乐，更多的是爸爸妈妈爷爷奶奶外公外婆围着我们，满足自己的一切要求，在这样的模式下，一旦踏上社会，还会有谁会来满足我们任性无理的要求，到那时我们所收到的可能是无尽的嘲讽、白眼，不屑的呲气，甚至是重重的关门声。

近期二审驳回上诉、维持原判的复旦投毒案，还有之前沸沸扬扬的“药家鑫案”、“马加爵案”，为何当代青年会频频曝出此类事件，当然可能不止这些。这些案件当中的主犯们都有着极高的智商，天赋秉异，但正是没能处理好人与人之间的细碎琐事，正是这些不显眼的“小钉子”，要了无辜人的性命，毁了自己的大好前途，等到判决书下来的时候，后悔是否来得及？当沾满鲜血的双手颤抖不已地接过判决书，并要在这份“生死簿”上签上“同意偿命”时，犯罪者会又会是怎样的内心独白？悔不及当初？罪有应得？我们无从得知。

每个人都是特立独行的个体，谁也不会可以去迁就谁，都希望在风中展现应有的玫瑰英姿。但是社会是由一个个的人组成的，人与人之间又难免有联系，自然是保证不了彼此的“刺儿”不会刺伤对方，孔子所倡导的为人处世之道就是教会你收敛身上的“刺儿”，教你收刀入鞘，只有达到这样圆融如意，静定通达，才谈得上有立世为人的资格，否则只是空谈，无益有损之举。

论及《论语》，论及修身，怎么不提及于丹老师的《论语心得》。于丹说：“我看《论语》的温度，不烫手，亦不冰冷，略高于体温，千古恒常。古有‘半部《论语》治天下’之说，那是将《论语》奉为中国文化的渊源；而我宁愿说‘半部《论语》修自身’，人人皆可视之为一眼温暖的‘问病泉’”。想更多地了解《论语》的修身之道，于丹老师的《论语心得》的确是一个不错的选择。

《论语》终极传递的是一种态度，是一种朴素的、温暖的生活态度。品味人生，修身养性，其目的正是要在愉快地生活中度好这一轮回。淡泊的襟怀，旷达的心胸，超逸的性情和闲适的心态去生活，将自己的情感和生命融入自然状态，这样才无愧与祖先，也才能如孔夫子教导我们快乐地生活的秘诀那样，去找到你内心的安宁。

后记：《论语》太经典，只怕穷尽我的一生都无法仔细参透领悟其中的大道，包罗着哲学、心理学、社会学等其他学科要义，是一部值得你用心阅读的著作。

责任编辑：阮文婷

朱子彦

 新法速递  

最新法律法规全文展示

（为便于广大师生查阅理解，同时考虑到备战司考的学生的需求，本刊特将民事诉讼法司法解释                       对比前100条列出。）

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》已于2014年12月18日由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过，自2015年2月4日起施行。同时最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》同时废止。小编现将民事诉讼法司法解释对比前100条列出。

上方为1992年民诉适用意见

下方为2015年民诉司法解释

第一条民事诉讼法第十九条第（一）项规定的重大涉外案件，是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。

第一条民事诉讼法第十八条第一项规定的重大涉外案件，包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。

第二条专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。

海事、海商案件由海事法院管辖。

第二条  专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖。

海事、海商案件由海事法院管辖。

第四条  公民的住所地是指公民的户籍所在地；法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地

第三条公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。

法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。

第五条  对没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。

第六条  被告一方被注销城镇户口的，依照民事诉讼法第二十三条规定确定管辖；双方均被注销城镇户口的，由被告居住地的人民法院管辖。

第六条  被告被注销户籍的，依照民事诉讼法第二十二条规定确定管辖;原告、被告均被注销户籍的，由被告居住地人民法院管辖。

第七条  当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖。没有经常居住地，户籍迁出不足一年的，由其原户籍所在地人民法院管辖；超过一年的，由其居住地人民法院管辖。

第七条  当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖;没有经常居住地的，由其原户籍所在地人民法院管辖。

第八条  双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。

第八条  双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或者被采取强制性教育措施一年以上的，由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖。

第九条  追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。

第九条  追索赡养费、抚育费、扶养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。

第十二条  夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。

夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。

第十二条夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，可以由原告住所地人民法院管辖。

夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。

第十七条  对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。

第十七条  已经离婚的中国公民，双方均定居国外，仅就国内财产分割提起诉讼的，由主要财产所在地人民法院管辖。

第十八条  因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。

第十九条  购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。

购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。

第二十条  加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。

第十八条  合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。

合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的，不动产所在地为合同履行地;其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。

合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。

第二十一条  财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。

第十九条  财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。

第二十五条  因保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。

第二十条  因财产保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地人民法院管辖。

第二十一条因人身保险合同纠纷提起的诉讼，可以由被保险人住所地人民法院管辖。

第二十六条  民事诉讼法第二十七条规定的票据支付地，是指票据上载明的付款地。票据未载明付款地的，票据付款人（包括代理付款人）的住所地或主营业所所在地为票据付款地。

第二十二条  因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。

第二十七条  债权人申请支付令，适用民事诉讼法第二十二条规定，由债务人住所地的基层人民法院管辖。

第二十三条  债权人申请支付令，适用民事诉讼法第二十一条规定，由债务人住所地基层人民法院管辖。

第二十八条  民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

第二十四条  民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

第二十五条  信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。

第二十九条  因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。

第二十六条  因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。

第三十一条  诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。

在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。

第三十二条  当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取该财产保全措施的人民法院管辖。

第二十七条  当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖。

当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁，被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼，由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。

第二十八条  民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。

农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。

不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。

第二十三条  民事诉讼法第二十五条规定的书面合同中的协议，是指合同中的协议管辖条款或者诉讼前达成的选择管辖的协议。

第二十九条  民事诉讼法第三十四条规定的书面协议，包括书面合同中的协议管辖条款或者诉讼前以书面形式达成的选择管辖的协议。

第二十四条  合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。

第三十条  根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定;不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。

管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。

第三十一条  经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。

第三十二条  管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，协议签订后当事人住所地变更的，由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖，但当事人另有约定的除外。

第三十三条  合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。

第三十四条  当事人因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生财产争议，约定管辖的，可以适用民事诉讼法第三十四条规定确定管辖。

第三十五条  当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。

第三十五条有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判；第二审人民法院发回重审或者上级人民法院指令再审的案件，由原审人民法院重审或者再审。

第三十八条  有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判;上级人民法院指令再审、发回重审的案件，由原审人民法院再审或者重审。

第三十九条  人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。

人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。

第三十七条  上级人民法院依照民事诉讼法第三十七条的规定指定管辖，应书面通知报送的人民法院和被指定的人民法院。报送的人民法院接到通知后，应及时告知当事人。

第四十一条  人民法院依照民事诉讼法第三十七条第二款规定指定管辖的，应当作出裁定。

对报请上级人民法院指定管辖的案件，下级人民法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前，下级人民法院对案件作出判决、裁定的，上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时，一并撤销下级人民法院的判决、裁定。

第四十二条  下列第一审民事案件，人民法院依照民事诉讼法第三十八条第一款规定，可以在开庭前交下级人民法院审理：

(一)破产程序中有关债务人的诉讼案件;

(二)当事人人数众多且不方便诉讼的案件;

(三)最高人民法院确定的其他类型案件。

人民法院交下级人民法院审理前，应当报请其上级人民法院批准。上级人民法院批准后，人民法院应当裁定将案件交下级人民法院审理。

第三十八条  法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。

不具备法人资格的其他组织，以其主要负责人为代表人。

第五十条  法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外。依法不需要办理登记的法人，以其正职负责人为法定代表人;没有正职负责人的，以其主持工作的副职负责人为法定代表人。

法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。

其他组织，以其主要负责人为代表人。

第四十条  民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：

（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；

（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；

（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；

（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；

（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；

（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；

（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；

（9）符合本条规定条件的其他组织。

第五十二条  民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：

(一)依法登记领取营业执照的个人独资企业;

(二)依法登记领取营业执照的合伙企业;

(三)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;

(四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构;

(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;

(六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构;

(七)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业;

(八)其他符合本条规定条件的组织。

第四十三条  个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

第五十四条  以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

第四十四条  在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。

第五十五条  在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。

第四十二条  法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。

第五十六条  法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。

第四十五条  个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。

第五十七条  提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。

第五十八条  在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。

第四十六条  在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。

营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

第五十九条  在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

第四十七条  个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

第六十条  在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

第四十八条  当事人之间的纠纷经仲裁机构仲裁或者经人民调解委员会调解，当事人不服仲裁或调解向人民法院提起诉讼的，应以对方当事人为被告。

第六十一条  当事人之间的纠纷经人民调解委员会调解达成协议后，一方当事人不履行调解协议，另一方当事人向人民法院提起诉讼的，应以对方当事人为被告。

第四十九条  法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。

第六十二条  下列情形，以行为人为当事人：

(一)法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的;

(二)行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外;

(三)法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。

第五十一条  企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。

第六十四条  企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人;未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。

第五十三条因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。

第六十六条  因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。

第六十七条  无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。

第六十八条  村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。

第六十九条  对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。

第五十五条  被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。

第七十一条  原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。

第五十七条  必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。

第七十三条  必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回;申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。

第五十九条  民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的当事人一方人数众多，一般指十人以上。

第七十五条  民事诉讼法第五十三条、第五十四条和第一百九十九条规定的人数众多，一般指十人以上。

第六十条  依照民事诉讼法第五十四条规定，后文无变化

第七十六条依照民事诉讼法第五十三条规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人;推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可以自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。

第六十四条  依照民事诉讼法第五十五条规定向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。

第八十条  根据民事诉讼法第五十四条规定向人民法院登记的权利人，应当证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，权利人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。未参加登记的权利人提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。

第六十五条  依照民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。

第八十一条  根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人;无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。

第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。

第六十六条  在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

第八十二条  在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。

第六十八条  除律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人之外，当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。

第八十四条  无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他依法不能作为诉讼代理人的，当事人不得委托其作为诉讼代理人。

第八十五条  根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。

第八十六条  根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。

第八十七条  根据民事诉讼法第五十八条第二款第三项规定，有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合下列条件：

(一)社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织;

(二)被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域;

(三)代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围;

(四)被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。

专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。

第八十八条  诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：

(一)律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料;

(二)基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料;

(三)当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料;

(四)当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料;

(五)当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料;

(六)有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合本解释第八十七条规定条件的证明材料。

六十九条  当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。

第八十九条  当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。

适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由人民法院记入笔录。

第七十三条  依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：

　　（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；

　　（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的；

　　（3）当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；

　　（4）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。

第九十四条  民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：

    (一)证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的;

    (二)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;

    (三)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。

第九十五条  当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。

第七十五条  下列事实，当事人无需举证：

　　（1）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；

　　（2）众所周知的事实和自然规律及定理；

　　（3）根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；

　　（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；

　　（5）已为有效公证书所证明的事实。

第九十六条  民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：

    (一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;

    (二)涉及身份关系的;

    (三)涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的;

    (四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;

    (五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。

第七十条  人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章。

第九十七条  人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。

第七十一条  对当事人提供的证据，人民法院应当出具收据，注明证据的名称、收到的时间、份数和页数，由审判员或书记员签名或盖章。

第九十八条  当事人根据民事诉讼法第八十一条第一款规定申请证据保全的，可以在举证期限届满前书面提出。

证据保全可能对他人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。

第七十二条  证据应当在法庭上出示，并经过庭审辩论、质证。依法应当保密的证据，人民法院可视具体情况决定是否在开庭时出示，需要出示的，也不得在公开开庭时出示。

第九十九条  人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。

人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。

举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。

第七十六条  人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院决定。

第一百条  当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。

申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。

申请理由不成立的，人民法院不予准许，并通知申请人。

第一百零一条  当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。

当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。

未变动法条：

第四条 公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。（原第五条）

第十条不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖。（原第十条）

第十三条在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地人民法院管辖。（原第十三条）

第十四条在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或者在国内的最后居住地人民法院管辖。（原第十四条）

第十五条中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有权管辖。国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。（原第十五条)

第十六条中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。（原第十六条）

第三十六条两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。（原第三十三条）

第三十七条案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。（原第三十四条)

第四十条依照民事诉讼法第三十七条第二款规定，发生管辖权争议的两个人民法院因协商不成报请它们的共同上级人民法院指定管辖时，双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院的，由该地、市的中级人民法院及时指定管辖;同属一个省、自治区、直辖市的两个人民法院的，由该省、自治区、直辖市的高级人民法院及时指定管辖;双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院，高级人民法院协商不成的，由最高人民法院及时指定管辖。

依照前款规定报请上级人民法院指定管辖时，应当逐级进行。(原第三十六条）

第五十一条在诉讼中，法人的法定代表人变更的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。

前款规定，适用于其他组织参加的诉讼。（原第三十九条）

第五十三条法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。（原第四十一条）

第六十三条企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人;企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。（原第五十条）

第六十五条借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。（原第五十二条）

七十条在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。（原第五十四条）

第七十二条共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。（原第五十六条）

第七十四条人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加;既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。（原第五十八条）

第八十三条在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定;协商不成的，由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法通则第十六条第一款、第二款或者第十七条第一款规定的监护人的，可以指定该法第十六条第四款或者第十七条第三款规定的有关组织担任诉讼中的法定代理人。（原第六十七条)

新增法条：

第四十三条  审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避：

(一)是本案当事人或者当事人近亲属的;

(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;

(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的;

(四)是本案诉讼代理人近亲属的;

(五)本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的;

(六)与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。

第四十四条  审判人员有下列情形之一的，当事人有权申请其回避：

(一)接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的;

(二)索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的;

(三)违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的;

(四)为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的;

(五)向本案当事人及其受托人借用款物的;

(六)有其他不正当行为，可能影响公正审理的。

第四十五条  在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。

发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。

第四十六条  审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避。

第四十七条  人民法院应当依法告知当事人对合议庭组成人员、独任审判员和书记员等人员有申请回避的权利。

第四十八条  民事诉讼法第四十四条所称的审判人员，包括参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。

第四十九条  书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定。

第九十条  当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十一条  人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;

(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

第九十二条  一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对与己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。

第九十三条  下列事实，当事人无须举证证明：

(一)自然规律以及定理、定律;

(二)众所周知的事实;

(三)根据法律规定推定的事实;

(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实;

(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;

(六)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实;

(七)已为有效公证文书所证明的事实。

前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外;第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。

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《法学探索》稿约

《法学探索》是在安徽财经大学法学院领导和老师的支持和指导下，由学生自主创办的法学专业内部期刊，该刊为季刊。

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为了体现学生自主办刊理念，形成本刊风格与特色，欢迎广大同学主要针对以下栏目进行投稿：研究生论坛、聚焦新法、政治热点、法眼看经济、理论探索、学科交融、读书札记、案例分析等。

二、来稿要求

1．文稿应具有科学性、前瞻性、逻辑性、实用性、指导性和可读性。文稿务求论点明确，论据可靠，数字准确，重点突出，层次清楚，文字精炼，书写工整，引用资料请附参考文献。

2．论文字数一般应在4000字以上，其他类体裁不少于3000字。本刊可以对来稿酌情修改或删节，凡不同意修改者，请在来稿中注明。

3．来稿请在正文前加列“内容提要”与“关键词”。内容提要为文章主要观点之提炼，字数一般控制在200字以内；关键词一般为3至5个。来稿请注明有关作者姓名、学位、班级及手机联系方式等，以便编辑部联系和作者资料存档。

4．投稿内容务必真实，严禁抄袭。本刊经改版后，实行纸质和电子化形式并行办刊，所有发表文章在法学院网站《法学探索》专栏公开刊登。如有违反，后果自负。

三、稿件格式要求

摘要和关键词为五号楷体；一级标题（宋体小四号字体，加粗）（段前后各0.5倍行间距）（如果一级标题与二级标题在一起，则两标题间的行距为单倍行间距）；二级标题（宋体五号字体，不加粗）；正文内容（宋体五号字体，不加粗），正文行间距为1.1倍行距。作者姓名后面加上自定义标记（“插入”——“引用”——“脚注和尾注”——“自定义标记”——“*”）。在第一页下面写上作者的详细信息。例如：张三，安徽财经大学法学院2011级法学（1班）。专业论文一律统一采用脚注形式（小五号字体），序号用阿拉伯数字[1]、[2]、[3]等连续脚注。脚注格式示例如下：

（著作类）[1] 杨紫煊著：《经济法》，北京大学出版社2004年版，第321页。

（期刊类）[2] 徐海燕：《导入惩罚性赔偿制度的法学思考》，载《杭州师范学院学报》2004年第3期。

（学位论文）[3] 窦维涛：《论交通肇事因逃逸致人死亡》，河北大学2011年硕士学位论文，第3页。

（网络文章）[4] 王利明：《消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围》，http://news.163.com/12/1031/10/8F4TJS6S00014JB6.html，2012年10月31日访问。

四、收稿及联系

1、本编辑部采用电子邮箱收录稿件。

2、稿酬及奖励措施：文章一经录用，即付稿酬。学院每年评选优秀论文若干篇，颁发荣誉证书和一定数额的奖金。

3、本刊联系人：阮文婷 15755276307    夏胜凤15655277952    朱子彦 18895613373                    丁  强 18895619283    关  强18895620723    张洪岗 18895619301

《法学探索》编辑部

2015年3月15日