卷首语

名师访谈  

这是我们《法学探索》杂志社推出的最新栏目，以后将陆续采访学院中各位令人尊敬的老师。此次的采访对象是我们亲爱的法学院院长——刘永伟教授。接下来，就让我们走近熟悉又陌生的院长吧。

刘永伟，男，1964年生，安徽省怀远县人。现任安徽财经大学法学院教授，校“龙湖学者”、法学院院长。国际法与经济法硕士研究生导师，中国国际法学会理事、中国国际经济法学会常务理事、中国法学会财税法研究会常务理事、安徽省法学会国际法研究会会长、蚌埠市法学会副会长、安徽省人大立法咨询专家成员、蚌埠市人民政府法律顾问等。分别于1987年和1993年毕业于上海对外贸易学院，获经济学士和法学硕士学位。2001年7月毕业于厦门大学，获法学博士学位，武汉大学博士后。

问：据了解，您本科所学专业是国际贸易，而今在法学领域获得了显著的成绩，请问您是因为什么完成这一变化的？

答：我法学毕业后在学校工作三年，又回去读了硕士学位，那时那个学校还没有法学学位的授予权，但是它可以招研究生，授予的学位是华政的学位，本科是经济学，硕士则是国际经济法，可能根源还是喜欢法学，比较崇尚正义感，所以最后选择研究法学。

事实上法学是一门非常高尚的学问，有不少法学教授为其从事法学研究而感到自豪与荣耀，世界上的法学家都是这么认为，包括我本人就有这种感觉，人最高的追求之一，可能就是正义，当然你们现在很难理解什么叫正义，不过正义通常与公平联系在一起，人们有时就会认为公平就是正义。

问：在您心中，“公平”与“平等”是一个概念吗？

答：公平的概念，它区别于平等这个概念，平等的不一定是公平，有时平等反而不公平了。有句话说的很精彩：“在不平等基础上的平等，是真正的不公平。”其实公平一词，最早是封建贵族的专利。那些贵族、僧侣，他们的社会地位相对较高，他们认为他们应该不劳而获，甚至多得，这才是公平。他们眼中的公平是个比例，是种等级。所以在资产阶级革命时他们提出了一系列响亮的口号，平等，自由，博爱与民主。他们要抛弃公平，他们要求平等，平等是针对公平而言的。可是到目前为止，真正的平等还远远不能实现，目前，人类的状态所能实现的只能是公平。只不过这种公平与封建贵族的公平含义有所不同。事实上，公平问题是个立场问题，取决于个人所在的立场。立场问题又是由利益所决定，不同利益，不同立场。甚至公平还是感情问题，比如很多人在犯罪时认为自己受到不公平待遇。甚至说革命，也是认为自己受到了不公平待遇。

问：有部分“义士”犯罪后，社会舆论却对其行为叫好，这些情况是否也是一种不公平？

答：事实上这时的公平有其感情色彩在其中。公平本身应当是比较抽象的，可是有许多人终其一生都对公平有着强烈的归属感，可是很少有人会追求平等。比如我和总理，我就认为他应该坐专机而我应该坐经济舱，这是合理的，而如果要求平等那我们都应该和总理一样坐专机，这显然是不可能的，所以真正追求平等的人寥寥无几。法学所研究的，是正义问题，是公平问题，所以法学是一门很高尚同时也是一门很高深的学问，是需要穷尽一生去学习的一门学问，不要有这种利益意识，不要为利益所左右，所以才会说法具有中性，要保持中立。其实道德经中有句话叫“天道无亲”，主张的也是这些。

问：您发表了很多著作，之前硕士研究的是反倾销法，博士研究的方向便转向国际税法。请问您在研究方面的转变是因为什么？

答：中国有句古话叫形而上为道，形而下为器。所以，规则之类，我把它理解为行而下，也就是器。实际上，在大学学习的，不是形而下的规则，而是形而上的道，也就是原理。 所以韩愈才会说“师者，所以传道授业解惑也”，道才是第一位。如果从我的文章来看，在2001年之前所发表的文章，基本都是形而下的，在2001年以后的文章，基本都转向形而上的、原理性的居多，比较有代表性的就是在《法商研究》2001年第5期上发表的《反倾销法因果关系标准比较研究》。因果关系问题是个哲学问题，人类在对自然界的研究上大部分问题是因果关系的问题，探讨原因，探讨自然界甚至宇宙的原因。原因很重要，原因查明了，很多问题就解决了。很多事物之间有各种联系，甚至有结果，有各种各样的原因，其中在构成因果之间。我们学习法学，特别是民法，刑法中，特别注重因果关系，什么时间成立，达到什么条件成立，就实际上就是个标准问题。所以以我这篇文章为代表就开始追求一些形而上的东西，这就是我研究方向的转变。所以我也希望你们在学习过程中不要死背一些规则，要理解规则之后的原理，因为规则是多变的，可规则后的原理基本是不变的，所以要努力去理解原理，理解了原理之后，便不必去理解别人的规则，自己就可以制定规则。

问：您认为，在尚未有法律条文规定的领域，应如何保护那些想做好事却怕被讹诈的人？

    答：这是个很严重甚至是很普遍的社会问题，不能说社会道德普遍沦丧，可是还是有相对多的人的道德沦丧了。包括那些高级干部的贪污，就是一种道德沦丧。在法律层面我们所看到的仅仅是举证问题，可是在举证困难，双方各执一词情况下，法院有时可能会站在相对的弱势的一方，却使好心人流血又流泪。经济上的损失是一方面，在精神上也对做好事的人施加一定的压力。其实他是否会纠缠于你，取决于他自身的素质，而你是否去扶，则取决于你的素质。产生这个争论，归根究底，还是我们的国人太注重物质了，我觉得太“唯物”了，可能与我们改革开放以来的文化有一定的影响。我觉得还是有必要让国人去多读一些书，去追求真善美。

问：有人说现在的90后、00后是一群没有信仰的人，您认为信仰有那么重要么？

答：我认为:精神有时比物质更重要。马克思主义认为物质决定意识，其实可能是依据历史的发展而得来的规律。作为一个人，我认为精神、信仰更重要。一个人没有了精神，可能就不再是一个人了。这便是人区别于其他动物的主要原因。现在有不少人在努力的追求物质，甚至于读大学首先想到的是找一份好的工作，而精神方面的追求却是日益减少。我们那时候喜欢读书，大家都想方设法借书看。各种书，哲学、美学之类的，我们都看。其实现在距我们的年代也不远，也就二十几年，发生的变化却如此巨大，这确实有点让人担心。

问：长期接触法学，少不了会接触到不少社会的阴暗面，可您却表现出一贯的对美好的追求，请问您是怎么保持这种赤子之心的？

答：其实说到底，我也是在追求自己的幸福。我觉得自己如何才会幸福，我便如此追求。我认为精神会使我幸福，我便追求精神。以前我写过一副对联，叫“急功利学以致用，真善美学以致知，横批是知者为乐”。从这些来看，我觉得自己很幸福。

问：您怎么看我们这一代人所代表的当下的这个社会？

答：说实在的，我对你们的了解倒不多。我总感觉你们不再有那些豪气冲天的理想，反而比较功利的在想以后什么专业、什么工作好。原因很多，也可以理解。受到的教育模式不同，对就业率的统计，这些都造成学习的目的很功利。这可能是我们发展的一种阶段，我也相信着当物质丰富到一定程度时，精神领域的发展自然会慢慢推进，这些事也不可能一蹴而就。现在可能为了追求工作，当以后工作不愁时，很多人便开始吃穿不愁，可以真正学习，开始看那些“无用”的诸如哲学之类的书。事实上，一个国家的哲学是很重要的，没有哲学便没有思想，没有思想这个国家便离崩溃不远了。现下我们的物质条件还没达到这个程度，有些功利也是正常。

问：不少外国人都喜欢做慈善，而中国的慈善事业却经常爆出丑闻，让国人对慈善事业有所议论，对于这种现象您怎么看？

答：不少国外人他们不愁吃穿，自然乐意去帮助别人，这是在追求他们自己的幸福。帮助别人真的是一种幸福。中国慈善的问题归根究底还是腐败问题，腐败问题的原因是多方面，我们党在治理腐败也只在治标，还未来的及治本。等治本时可能会发现一些主要原因，可能与体制有关，与文化有关，与教育有关，等等。腐败会产生一种恶性的后果，人们不再乐意去做慈善。如果慈善真的公开了，我们国家的慈善制度实际也有问题，它的规定非常死，必须经过它的渠道进行，这显然是不相信社会体制，不相信社会的自我管理，所以我们现在也提倡社会管理的改革，我也期待会有个美好的未来。

问：大一新生刚到大学，在经历了中学的学习之后，一时不能适应大学的管理模式，希望可以管的严一些。对于这些您怎么看？

答：这是一个普遍现象，实际上我倒不主张对同学进行管，因为大学毕业后，大多数同学就要走上工作岗位，而在走上工作岗位之后，就要绝对为自己的行为负责。从高中毕业开始学着对自己的行为负责到在社会上百分百对自己行为负责，这就少不了在大学的锻炼，要放开，让你自己去管理自己，让你逐步学会对自己的行为负责。就像温室里的树木，在烈阳暴晒下，可能很快就会死。管的越少的大学，培养出的人才素质就越高，那些管理的越多的大学，可能培养出来的只有学习成绩好。在大学，专业知识重要，素质培养更重要。专业知识主要通过课堂教学，图书馆的学习。素质的培养更多的时候在课外，像学生工作这类的。如果没有素质的培养，空有一腔的知识发挥不出来也等于没有。我很不喜欢那种平时只读书，其他都不关心的学生，这是读死书。

问：学生手册改版后，将选修课的成绩加入到评选中，这是否是以这种方法来鼓励我们全面发展、培养素质呢？

答：其实必修课与选修课有一个区别，俩者的考试方式不同。必修课是考试课，它的考试比较严格，选修课几乎不考试，一般一篇小文章代替即可，开设它的目的是为了扩大知识面，要求宽而不精。现在对选修课要求更多就是要尽量扩大知识面，不要去一味追求专业知识。

问：您是更喜欢所谓的“全才”，还是更喜欢有所专攻的学生？

答：上大学更多的是学习一种知识框架，再加上学习方法的一种学习，要说有多钻，很难做到，但能做到感兴趣就好。如果说他大学本科毕业就可以成为多么专业的人才，这是骗人的。所以我觉得涉猎广更有利一些，这样自然会淡化专业知识，其实专业课没那么重要，少学一门多学一门其实没多大关系。其实在98年全国法学专业调整之前全国有十来个法学专业，有刑法专业，民法专业，行政法专业等等。那么可能那些专业互相不学其他专业的法，其实他们在工作中不也成就非凡吗？所以不要认为在学习中没有某一门课是不行的，所以专业课即使考不及格，也不能认定这个人不行了，而最终要判断应当是将知识融会贯通。一个人的知识可以形成一个知识网，所有的知识都可以相互联系，如果一个人所学的是孤零零的知识，这些知识不过容易遗忘而且没有多少价值。我们常说体系一词，像一些机器零件组装在一起才能拼成一个发动机工作，人亦是如此，人所有的知识必须融入到知识体系中来。你们在大学的主要问题是对知识无法融会贯通。对于选修课的增加是要求那些重要的课少而精。

问：有同学认为我们院是个“小院”，您怎么看待这个问题？

答：我们法学院从学生的角度来说是一个小院，三个专业加在一起可能不如别人一个专业的人多。可是从教师的规模来看，我们院是个大院。我们院法学的老师有四十几个，可以说在安财没有第二个专业有这么多的老师，有很多专业只有十来个老师，所以从这个角度而言，我们是非常强的一个专业。从硕士的角度来看，我们也是很强的：我们有一级硕士点和第一批专业学位。关于在职法硕，全国也就只有80所高校进行设立。安徽省有19所高校开设法学专业，安徽大学有六十几位老师，当然他们有博士点，我们有四十几位老师，安师大二十几位老师，其他学校都只有十几位老师。我们每年招的研究生的规模是在150左右，甚至超过法学本科的人数，事实上这是说明了我们高层次的实力。在课题研究上，今年我们学校有十多个国家级课题，我们院2个；教育部的课题全校9个，我们学院占了3个，到目前为止我们学校的两个重点课题，第一个课题就是我们院拿的。在科研论文方面，全校只有我们院在《中国社会科学》上发表过论文。所以我们院虽然人数少，但是还是非常值得自豪的。不管喜不喜欢法学，都必须承认我们院是学校经管法三大学科之一。

问：您可以推荐一些好的书籍给我们吗？

答：我觉得你们可以适当去看看哲学，美学之类艺术的书籍。可能因为我们的专业，我们对这些有些模糊的认识，如果可以系统的学习一下，是非常不错的。以前会要求“德智体”全面发展，现在我们的要求变成了“德智体美”全面发展，增加了“美”这一项。其实看看这些艺术性的东西，也是一种快乐一种幸福。

问：有人说“交友时对别人好却不要指望别人一定对你好”，您怎么看？

答：其实对别人好，不应当要求别人的什么回报，为求回报而对别人好，那是一种交易，带着功利性质，那不是善。道德经认为“道德仁义礼智信”，对善恶的要求逐步下降，也正是此理。

（一）论文

1.《税收主权与税收专约的解释依据》，《中国社会科学》2013年第6期

2.《变异与进化：美欧宪法解释模式的生成--兼论<香港基本法>解释模式的建构》，载《法商研究》2012年第1期；

3.《国家税收主权绝对性考——以国际税收专约争端解决机制为视角》，《法商研究》2009年第5期；

4.《重要协定与非重要协定——兼谈中外税收协定的重要性》，《政法论坛》2008年第5期；

5.《国际条约在中国适用新论》，《法学家》2007年第2期；（人大复印资料《国际法学》2007年第9期全文转载）

6.《中外税收协定与国内税法的关系——关于我国有关税法条款的检讨》，《法学评论》2006年第6期；（人大复印资料《经济法学、劳动法学》2007年第2期全文转载）

7.《税收优惠违反国民待遇原则悖论——兼谈我国外商投资企业税收政策的选择》, 《现代法学》2006年第2期；（人大复印资料《经济法学、劳动法学》2006年第7期全文转载）

8.《国际税收协定的几个重大发展及其展望》，《中国法学》2005年第1期；

9.《国际税法基本原则之探讨》，《法制与社会发展》2002年第2期；（人大复印资料《国际法学》2002年第3期全文转载，《中国国际法学精萃》2003年卷收录）

10.《反倾销法因果关系标准比较研究》，《法商研究》2001年第5期；

11.《论合同的解释》，《法学》1997年第5期；

（二）著作

1.《国际税法学精要》，中国政法大学出版社2012年3月版；

2.《转让定价法律问题研究》北京大学出版社2004年8月版。

（三）课题

1.经济全球化背景下国际税收行政合作法律问题研究，国家社会科学基金2011年度重点项目。

2.所得税法合并中的外企所得税收优惠问题的法律研究（2005sk096zd），安徽省教育厅重点课题。

3.国际税收专约中的国家税收主权研究，中国博士后基金课题。

（四）获奖情况（省部级以上）

1．《论电子商务的国际税收管辖权》（论文）获安徽省社会科学优秀成果3等奖；

2．《国际税法基本原则之探讨》（论文）获安徽省社会科学优秀成果2等奖；

3．《转让定价法律问题研究》（专著）获安徽省社会科学优秀成果2等奖；

4．《国际税收协定的几个重大发展及其展望》（论文）获安徽省社会科学优秀成果3等奖；

5．《国际条约在中国适用新论》（论文）获安徽省社会科学优秀成果2等奖；

院长寄语

第一，上大学，专业课要认真学，专业知识不要去死记硬背，要锻炼自己的抽象思维能力。可是仅仅学专业课也是不够的，要有比较开阔的视野。

第二，要利用各种机会受到大学文化的熏陶。不同大学毕业的同学差距不在专业知识，他们最大的区别在于校园文化的差别。要利用这些机会参与到学生活动中来锻炼学生的组织领导能力。

第三，同学之间要有一种和谐的氛围，要锻炼自己交到好朋友的能力。要训练基本的社会常识、礼仪、接人待物等等。

                             责任编辑：朱子彦、阮文婷、王东杰、葛溢情

采访后记——我们眼中的院长

第一次做采访，且是面对法学院的院长，虽然跟着学长学姐一起，心里多少是紧张羞怯的。但是进了院长办公室，见到了院长，我心中的不安感顿时散去了一大半。院长十分亲切，笑容和蔼如同家中长辈，穿着也很整齐清素，真正的温和君人，是我对刘院长的初步印象。

 “在道德层面上的问题，必须要靠国民的道德来约束！有的时候，法律的误解，社会的指责，可能会让热心人心冷，让好心人心痛，但作为人，我们的精神不能倒下，真善美不能倒下。”这是刘院长对社会的鼓舞。刘院长在采访中观点明朗，掷地有声，但语气从容淡然，颇有“内敛江海于怀，不言骄语于外”之风。

这次的采访过程中，院长面对我们的提问和困惑都给予了全面客观的解答，也表示出对新一代青年的信心，对国家法制发展的信任，他所提出的坚信真善美，不是盲目乐观的童真之语，而是返璞归真的智慧之谈。大智若愚，大抵便是如此吧。而我，也在这次的采访中，加深了对自我和对法学的信心，更会努力提高自身素质以投身时代的浪潮，创造更美的水花。

（葛溢情）

采访时间定在下午，阳光灿烂，让人的心情带上暖意。怀着紧张又激动的心情，我们随着学长学姐走近了院长。在接下来近一个半的小时的采访中，院长所展现的风度与格调让我感受到一种全新的体验，我对院长的感觉概括起来有三点：一是院长展现出的学者的睿智。他精于贯通知识，将法律与哲学问题联系在一起，讲述了哲学中的因果关系，阐述了法律中的规则与标准问题；他善于解读社会，在回答当今社会的慈善与扶老人等社会道德的敏感话题时，他指出重在坚持个人善的本心和勇气。他注重学术，在论及安财法学院时，他明确强调，学院之强大不在于人数、资金等物质层面的东西，而在于学术。他指出安财法学的存在性是显著的，发展性是巨大的，而我们学生未来的发展前景更是广阔的。二是院长拥有一颗纯朴自然的心。在当今功利化的催化下，许多人囿于利益之牢中，像一只无头的苍蝇在胡乱的飞。他说要想在这个功利化、竞争性的社会获得自在，就需要将自己的幸福定位好——我们无需盯着别人的，要抓住自己的，要学会让自己在自己的世界中得到满足。追求自身的幸福是让那些虚名走开，从而找到生活的真善美，回归到最简单的快乐。我觉得这对于身处大学，即将步入社会的我们有极其重要的启迪性，值得好好学习。三是院长那种平易近人的格调，饱含着一种长者的关怀。

（王东杰）

 重要信息报道  

《法学探索》论文发表正式纳入研究生推免计分项目

安徽财经大学法学院2015年推荐优秀应届本科毕业生免试攻读硕士学位研究生遴选实施细则

为了公开、公平、公正地做好我院应届优秀毕业生推荐免试攻读硕士学位研究生的遴选工作，根据教育部教学厅2014[5]号文件《教育部办公厅关于进一步完善推荐优秀应届本科毕业生免试攻读研究生工作办法的通知》精神、《安徽财经大学推荐优秀应届本科毕业生免试攻读硕士学位研究生实施办法》和国家相关规定，结合我院实际情况，特制订本实施细则。

推免生候选人总成绩组成与具体计算方法

（一）推免生候选人总成绩组成

推免生候选人总成绩由该生本科学习阶段前三年考试课总评成绩、获奖情况成绩、科研与创新能力成绩三部分组成。其中，本科学习阶段前三年考试课总评成绩占70%，获奖情况成绩占15%，科研与创新能力成绩占15%。具体计算公式如下：推免生候选人总成绩=考试课总评成绩×70%＋获奖情况成绩×15%＋科研与创新能力成绩×15%。

 研究生论坛  

我国缔约权配置对条约法律位的影响

刘冰心*

[摘  要] 《缔结条约程序法》把我国的缔约权分配给不同的权力主体，权力配置的结果致使不同的缔约主体所缔结批准的条约具有不同的效力，进而影响条约在我国国内法律体系中的地位。全国人大缔约权的缺失导致条约的效力层级弱于国内基本法律的效力层级，致使条约在国内法中的法律地位的混乱。为加强我国的国际法治，应完善缔约权在各体间的合理配置。

[关键词] 缔约权；条约；法律地位

一、缔约权：条约具有效力的前提

（一）缔约权的重要意义

国际法治不仅是当今国际法的发展趋势，还与我国的依法治国方略密切相关。依法治国中的“法”不仅包括国内法，还应该包括国际法。[1]国际法治是契约型法治，条约是国际法治的依据。从新中国成立至今，我国已参加了300多项多边条约、2000项双边条约。[2]可见条约是我国的法律体系中不可忽视的一部分。国际法治中的“法”主要是产生于国际法主体之间的条约，完善国际法的各种规则和制度，条约的缔结在此过程中发挥着重要的作用。条约是具有缔约能力的国际法主体依其意思表示承担条约义务、享受条约权利的契约。可见缔约能力是成为缔结条约主体的必备条件，只有具备缔约能力才有资格成为条约关系主体，而缔约权的行使是缔约能力的实现过程。缔约权是国家和其他国际法主体内部某一机关或个人缔结条约所具有的权限，缔约权的配置一般是由国际法主体内部的法律予以规定。国际法只要求缔约方在其管辖范围内履行义务。而一个生效的国际条约要在缔约方内适用，必须得到缔约方内部法律秩序的支持，明确其在国内法中的地位，通过并入或转化而成为国内法的一部分。此时缔约权的合法行使是国内立法或司法机关承认国际条约的前提，可见缔约权不仅体现在条约的缔结过程中，还关系到条约在国内的适用。

（二）对条约概念的界定

在我国国内立法中，对条约的理解比较混乱，用法也比较随意。因此在具体分析条约在我国国内法中的地位问题之前首先要确定我国《宪法》和《中华人民共和国缔结条约程序法》中所指的“条约”具体是指什么。广义的条约可以理解为国际主体之间以各种名义缔结的国际协定的总称，通常冠名为“条约”、“公约”、“协定”、“议定书”、“换文”等名称的，可以广泛的包括在条约的范围内。而狭义的条约是广义条约中的一种，即是国际法主体之间达成的各种国际协议中以“条约”为名称的协定。

我国的法律文本中，《宪法》和《缔结条约程序法》都没有对条约给出统一的界定，甚至是法条内部出现概念混用的现象。《宪法》第81条规定：“中华人民共和国主席有权根据全国人民代表大会常务委员会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。”此处条约和重要协定是平等的地位，可见把重要协定排除在条约之外，此处所指的条约应被理解为狭义的条约。而《缔结条约程序法》第2条规定：“本法适用于我国同外国缔结的双边和多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。”其中的“具体条约、协定性质的文件”可以被理解为是包括了条约、协定以外的上述广义条约中所包含的其他形式的条约。这里采用了广义的条约的概念，与我国宪法的相关规定是矛盾的。《民法通则》等部门法则规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。[3]这里的国际条约包括了国际协定，也属于广义上条约的概念。所以，不仅在不同部门法中，“条约”一词的含义大相径庭，而且在同一部门法中，立法标题与具体条文使用相同概念却有不同含义，这不仅充分暴露出我国立法缺乏总体协调，宪法、缔结条约程序法与国内部门法之间出现不应有的法律冲突，也反映出在目前，即使严肃如宪法性法律立法，也对国际法上的基本概念不够重视，致使无法正确适用。

对于《宪法》和《缔结条约程序法》对“条约”概念的混用，可以对条约进行统一的狭义解释，另外《缔结条约程序法》仅列举了几个主体具有条约缔结权，对于这些主体如何行使缔约权则没有涉及。《缔结条约程序法》第7条、第8条将条约分成条约和重要协定、协定、具有条约性质的文件等几类。不同类型的条约对应的缔约权主体有所不同；对条约和重要协定的范围只列举了政治性条约、领土和划界协定、司法协助协定等有限的几类。这一规定在实践中已经暴露出许多问题。首先，由于各类条约的界定并不明确，导致运用缔约权主体的不协调。其次，重要协定的范围偏窄，缔约权主体的权力与条约的重要性不匹配。如关于投资、税收等经贸类条约关涉国家的经济主权，其性质和影响均非常重要，却不在重要条约之列。为解决这类问题，有必要结合当前的缔约实践，更加科学、合理的划分条约类型，完善各主体之间的缔约权限。

二、缔约权主体：决定条约在我国国内法中的地位

在对条约进行了狭义的界定之后，再来分析条约在我国国内法中的地位问题。

当代中国的法的渊源是以宪法为核心的各种制定法为主的形式。宪法是国家的根本法，在法的渊源中居于核心地位。当代中国有各种不同层次的制定法，其中主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规以及有关的国际条约和惯例。国际条约和国际惯例本属于国际法范畴，但其中有的在国内同样具有约束力，因此也是我国法的渊源之一。其他制定法属于国内法范畴，分属于不同的层级，他们的法律地位和效力是不同的。宪法的效力和地位是最高的，中央一级的法律法规高于地方性法规，法律高于行政法规。可见，在我国的国内法中，宪法的法律地位和效力毫无疑问是高于条约的，所以条约在我国国内法中的地位问题实际上是条约除宪法以外的其他国内法相比，法律地位如何的问题。

有关条约缔结的权利由谁行使，我国《缔结条约程序法》第3条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，同外国缔结条约和协定。中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。”[4]可见，对于重要条约和协定，须经全国人大常委会批准，其他协定只由国务院核准即可，全国人大对于条约没有任何职权。从此可以看出，作为全国人大常委会母体机关的全国人大虽然是我国的最高权力机关，但在批准条约与废除条约上没有权利，没有发挥其应有的职权作用。根据“条约必须遵守”的国际法原则，中国缔结和参加的国际法与国内法发生冲突时，国内法应予以修改，否则可能导致违背国际义务的情况发生。所以有些条约在中国执行会对国内法产生重大影响，如果这些条约仅由全国人大常委会履行批准程序，而不提交全国人大批准，可能会在立法层级上产生严重的矛盾。

全国人大是全国人大常委会的权力来源，根据《宪法》第62条第1款之规定，全国人大有权撤销或改变全国人大常委会的决定。我国《立法法》第7条对全国人大和全国人大常委会的立法权限做出划分：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。《宪法》与《立法法》所体现的法理非常明显，全国人大的立法权限高于全国人大常委会，全国人大较全国人大常委会具有更高阶立法地位。我国的《刑法》、《民法通则》以及《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等基本法律，都是由全国人大制定批准的，而非由全国人大常委会通过。但由于国际条约只能由全国人大常委会决定批准，在实践中可能导致以全国人大常委会批准的条约去修改全国人大通过的法律，这无疑违反了全国人大常委会所颁布的法律的应有效力。

有人认为，全国人大常委会虽然立法权限弱于全国人大，但全国人大常委会可以修改全国人大的立法，我国历次刑法修正案就是由全国人大常委会而非全国人大做出。所以由全国人大常委会根据自己批准的条约修改国内基本法律就不存在不尊重全国人大立法权的问题了。这种观点其实误认为全国人大将所有修法权均赋予全国人大常委会，这也是不符合法律规定的。《立法法》第7条规定：“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”显然，全国人大常委会修改全国人大通过的法律是有前提条件的，即不得同该法律的基本原则相抵触。但国际条约与我国现行基本法律原则相抵触的情形也并不鲜见。我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。所以从国际法与国内法的关系上来说，在民事领域，国际条约效力高于我国国内法，但《民法通则》由全国人大批准公布，而国际条约只能根据全国人大常委会的决定予以批准，这样法律效力层级高的国际条约其批准决定机关是权力层级较低的全国人大常委会，而效力层级较低的国内基本法律其制定机关是权力层级最高的全国人大，这形成了权力分配的错位，不符合《宪法》与《立法法》所体现的立法权分配原则。此外，我国《宪法》第62条第1款规定，《宪法》只能由全国人大制定或修改，全国人大常委会在此方面不享有任何权力。如果国际条约与我国《宪法》相抵触，为使国际条约在我国得到执行，《宪法》可能在某种程度上与国际条约相妥协。这种情形下，若国际条约不经全国人大审查批准，而仅由全国人大常委会予以决定，则全国人大常委会又凌驾于全国人大之上，使《宪法》第62条第1款规定沦为空文。

《宪法》与基本法律只能由全国人大制定，国际条约由全国人大常委会决定批准，由于全国人大层级高于全国人大常委会，所以在我国现有法律体系中，宪法与基本法律在我国效力高于国际条约。[5]从现行立法规定来看，这一推论值得商榷，因为《民法通则》和《民事诉讼法》是由全国人大制定的基本法律，而有关国际条约是由全国人大常委会决定批准，那么按此逻辑《民法通则》和《民事诉讼法》效力应高于国际条约，但事实是《民法通则》和《民事诉讼法》等法律均明确规定了国际条约效力高于国内基本法律。所以，基本法律在我国的效力高于国际条约的推论目前并不成立。至于《宪法》效力是否高于国际条约，虽然前文已经确立了《宪法》的最高地位，但是，在我国国内立法与国际立法体系与层级没有衔接的情况下，推论缺乏依据。所以说，若要明确宪法、国际条约以及国内法的实体关系，全国人大批准条约的权利不能缺位，否则所有条约均由全国人大常委会批准，从法律层级上没有较高的效力。

三、关于完善缔约权的思考

分析了我国各主体具有缔约权的情况，我们可以得出这样的结论，条约在我国国内法律体系中的地位由其缔结主体在国内立法层级上的效力而决定的。尽管有很多基本法律法规规定了“条约优先适用”的原则，但是明确条约的地位还是很有必要的，尤其是在全国人大缺失缔约权的情况下，条约在我国国内法中的法律地位与其他基本法律的效力是有矛盾的，解决这一矛盾，要正确分配各主体的缔约权。通过分析，可以看出以全国人大常委会完全取代全国人大的批准和废除条约职能是造成权力错位的源头，《宪法》和《缔结条约程序法》不应剥夺全国人大批准或废除条约的决定权，全国人大批准的条约应与全国人大制定的法律相匹配，全国人大常委会也应在《立法法》规定的立法权限内批准或废除相应的国际条约。这样，一方面，对于不涉及基本法律规定内容的条约，需要高效、集中的时候，可以由全国人大常委会发挥作用，而对于涉及宪法和基本法律内容，需要统一全国人民意志，凝聚全国人心，宣示国际条约的重要意义时，由全国人大批准和废除重要条约则不失为一种良好途径，也不会产生全国人大常委会批准的条约与全国人大制定的宪法和法律相互抵触的情况。

我国的缔约权规定在很多方面造成了国内法治和国际法治的冲突，我国有责任解决由于国内相关法律中关于缔约权的规定而导致的国内法治和国际法治之间的冲突，进一步重视国际法在我国法治进程中的作用，通过观念和制度的创新将国际法治和国内法治协调统一起来，而缔约权的完善是重要的一个环节。关于缔约权的完善，应推动自1990年颁布实施以来的《缔结条约程序法》的修改，使缔约权得到具体而合理的分配。

责任编辑：丁  强

沈  源

王东杰

 研究生论坛  

论不动产善意取得制度

张钰媛*

［摘　要］善意取得制度是物权法中物权的一项重要制度，特别是在保证产权交易的动态安全方面。《物权法》中明确了善意取得制度的标的不仅包括动产而且包括不动产，从而结束了理论界关于不动产是否适用善意取得制度的争议。本文首先从阐释不动产善意取得制度设立基础出发，分析设立不动产善意取得制度的必要性；接着分析了不动产善意取得制度的构成要件；最后，根据个人的理解和认识提出对不动产善意取得制度的完善建议。

［关键词］善意取得；不动产；构成要件；完善制度

善意取得，是指无权处分他人财产的占有人，在不法将他人财产转让给第三人后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。作为物权法乃至民法中的一项重要制度，善意取得制度是我国民事立法和社会经济发展的必然产物。我国《物权法》第106 条确立了善意取得制度，并且将其统一适用于动产和不动产所有权以及他物权的取得。我国物权法明确将善意取得制度的适用范围扩大到不动产是有其合理性和必要性的。

一、不动产善意取得制度的立法基础

（一）理论基础

不动产物权善意取得制度是以登记推定力及登记公信力为理论基础的。

所谓的登记推定力，是指在不动产登记簿上所记载某人享有某项权利时，推定该人享有此权利，而依法在不动产登记簿上涂消某项权利时，推定该权利消灭。登记推定力的目的便在于交易安全。然而，并非任何相信登记记载的交易当事人都给予保护，只有那些正当信赖登记的善意者才值得保护。因此，在赋予登记推定力之后，必然要赋予登记公信力。登记推定力成为公信力的出发点，登记公信力作为推定力的延伸，它将触角伸向登记簿之外的世界，使得信赖登记者确实能取得登记簿中的权利，从而为不动产物权流通提供顺畅的渠道 []。

所谓登记公信力，即公示公信原则在不动产善意取得制度上的应用，是指对于公示所提供的法律基础具有普遍信服的公信力，不动产登记是以国家行为支持的物权公示手段，故不动产登记的法律后果当然为社会普遍信服。纵使登记内容与实体关系不一致，法律亦视登记内容为正确，从而发生与真实的权利状况一样的法律效果。

（二）伦理基础

人与人之间互相尊重是不动产善意取得制度的伦理基础。各国法律多以一定的人的形象为规范基准。我国现行《民法通则》及《民法典(征求意见稿)》同样系以人为本位。[]而其伦理基础则在于人的互相尊重。即每个人得要求他人尊重其存在及尊严，而此更须以尊重他人为前提。正如康德所云：“每个人都享有要求其他人尊重自己的权利，而他人也必须相对于任何其他人受到该义务的约束”。人及人的尊严是整个法律秩序的最高准则。人的互相尊重的法律化，是指个人之自由范围及权利的行使应顾及他人或更高的价值利益。正是基于这一伦理规范而产生了信赖保护原则，并以不同的形式表现于民法，如表见代理、表见法定代表、诚信原则及善意取得等。

（三）价值基础

随着我国经济体制改革的进一步深化，房地产市场的逐步繁荣以及担保制度融通资金功能的全面发挥，对交易安全的要求也越来越高。在如此经济大背景下，如果让第三人去了解不动产背后的真正的权利人，不仅会让第三人不得不付出高昂的经济代价，同时也会使市场经济的自由流通受阻。不动产物权善意取得制度以牺牲真实权利人的财产所有权为代价来确保受让不动产之第三人取得所有权，是在经过对不动产物权的变动做出价值判断，进行利益权衡后，最终选择保护善意第三人的利益。主要有以下几方面原因：

第一，为了保护不动产物权的交易安全，提高了交易效率，使善意三人取得所有权。虽然在一定程度上牺牲了真正权利人的利益，但有利于交易迅捷和安全的保护，毕竟所有人的利益是单个的所有者的利益，而善意买受人的利益是一种信赖利益，体现的是交易安全。由于交易安全作为一种整体利益，高于真正权利人的个别利益，因而要予以保护。[]

第二，对于不动产的善意取得，同时也会让不动产物尽其用。在现代市场经济快速发展的条件下，我们生活中的大量物品都夜以继日地不断生产，都可以从市场上找到其替代品，对于不动产来说也是一样，不动产物权脱离原权利人流转至善意第三人，从某种程度上讲该不动产物权对第三人的边际效用更大，有利于整个社会福利程度的提高。故而两利相较取其大，以牺牲静态的所有权的安全来保护动态的安全，让善意受让人取得不动产物权而继续利用该不动产物权，使其发挥更大的效用，有利于实现对不动产的物尽其用，而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担，从而补救其损失。

第三，对于原权利人也起到警示作用，促使其采取各种有效措施来防范他人对物的无权处分，否则将由自己来承担不利后果。由于该制度的存在，能够增加原权利人的责任感，因为在无权处分的关系中，往往是由于原权利人在交付不动产之前对占有人的品行考察不够，交付不动产后对占有人行使占有权的行为监督不力或对不动产保护不当，才使无权处分人处分不动产的目的得以实现。原权利人可以采取有效保护权利凭证，发现权利变更等异常状况及时查看并出异议等有效措施，增强权利保护意识，以免该无权处分行为和不动产善意取得制度的合力使权利人发生变更却无力得到法律帮助。

二、不动产善意取得制度的构成要件

《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”这里将动产与不动产善意取得构成要件合在一起固然简便却不够严谨，所以笔者认为对于不动产善意取得的构成要件因为不动产的特殊性所以应该单独进行分析，关于不动产善意取得的构成要件主要包括以下几个方面：

（一）无处分权

根据《物权法》106条的规定可以看出无处分权是善意取得的前提条件。所谓无权处分，是指没有处分权而处分他人的财产。但是，对于不动产而言，如何判断无权处分，则存在较大争议，主要存在着三种不同看法：一是“无处分权说”，二是“处分权受限制说”，三是‘登记错误说”。[]从实践来看，不动产的无权处分主要是指第三种情况即在善意取得中不动产的无权处分实际上是在登记错误的情况下，登记记载的权利人处分了该不动产。换言之，不动产的无权处分，主要是指发生登记错误的情形下，登记权利人将其不动产转让给他人时，受让人因信赖登记而进行了交易，并办理了登记过户手续。

（二）基于合理价格进行交易

交易必须是基于合理的价格。就动产而言，善意取得的适用以支付合理的对价为要件，而价格合理的判断通常应以市价为标准。但就不动产而言，如何要求以合理的价格转让，则是一个值得探讨的问题。因此，笔者认为，在考虑合理的价格作为善意取得的要件时，必须区分动产和不动产，对于不动产也应当区分具体情况考虑。具体来说：第一，合理价格主要适用于商品房的转让，因为商品房是有明确的市场价格的。当然，判断商品房的合理价格也要考虑其位置、容积率、开发商的品牌等因素，进行综合判断。而在商品房之外的其他不动产，其合理价格不能一概而论。第二，合理价格并不等同于市场价格。这就是说，在考虑价格是否合理时，也要考虑当事人的主观因素。

（三）必须基于善意

关于善意取得制度中善意的判断标准一直是司法实践中的难题，因为善意与否是当事人的主观心理状态，实际操作中由于案情的错综复杂往往难以准确把握。所以对于善意的判断对于处理此类案件至关重要。对于善意的判断主要存在两个方面的难题，首先是善意的判断基准，其次是善意的准据时点。

关于善意的判断标准有“积极观念和“消极观念”之分，前者要求受让人必须有将转让人视为所有人的积极的信念，后者只要求受让人不知转让人非权利人即可。而我国通说采“消极观念”即善意取得之善意是指受让人从转让人处受让动产或者不动产时，不知道或者不应当知道转让人为无权处分人的主观理状态。对于善意的判断主要进行推定善意的判断。即根据受让人受让时的状态用一般人的标准来进行衡量，即在当时的情况下，一个合理的、一般的正常人若置于同样的交易状态在主观上是否具有善意。[]

对于不动产善意取得中的善意标准，在通常情形下，只要受让人信赖了登记，就是善意的，除非其明知登记错误，无需再考虑交易的环境等因素。同时，在不动产中，排除第三人的善意除了明知登记错误还包括异议登记，即真实权利人对登记权利真实性提出异议，登记机关将该异议记载于登记簿上，由于登记具有公开性，第三人据以完全可知登记有异议，从而提高警惕，防止无权处分的发生。

同时笔者认为在进行善意推定时应该排除重大过失的情况。归纳具体理由有三：其一，善意取得制度虽为保护第三人的利益而设，但依然要遵守民法的权利义务相一致的原则，第三人不可免除一切注意义务。其二，善意的内涵本身就包含了无过失，若有过失，无论是一般过失还是重大的过失均属于恶意的范畴。因为即使受让人仅仅是一般过失或者轻过失也可能构成非善意，将一般过失排除在恶意之外而认定为善意的话，将会构成对所有权人和他物权人权益的重大威胁，违背善意取得制度设立的初衷，造成善意取得制度滥用。其三，法律只应保护合理的信赖，相关背景信息已足以使第三人对登记产生合理的怀疑，但第三人却置之不理，故其此时对登记簿的信赖是盲目的，不值得保护的。

不动产善意取得存在登记，它的完成不是当事人可以控制的，它取决于登记机关的工作机制和效率。对此存在两种观点：一种以登记完毕时为善意时点，只有在登记完毕时仍为善意者，才适用善意取得；一种以登记申请时为判断时点，只要受让人提出登记申请时为善意即可。笔者认为采第二说对受让人保护较为周全。一般来说，不动产物权变动的完成要以不动产登记的完成为基准，没有登记当然就不能产生物权变动的效果，在此意义上，善意时点应以登记的完成为准。[]但是，正因为申请登记和登记完成之间存在时间差，而当事人又不能控制登记完成的时间，如果这个时间差比较长，而在申请时为善意的第三人在此期间因为各种原因了解到出让人无权处分的情况，此时否定善意取得，显然不利于第三人的利益，而且，只要第三入向登记机关递交登记申请时为善意，就足以表明其交易行为具有正当性，登记程序的进展也是正当的，应当受到法律的保护。因此，在不动产善意取得，第三人的善意应当以申请登记时作为时点，之后即使第三人知悉无权处分，也不妨碍善意取得的构成。

（四）完成不动产转让登记

在动产交易中以交付作为动产所有权转移的公示，而不动产交易的公示则是不动产登记。之所以要以办理完毕登记过户作为不动产善意取得的构成要件，一方面，是因为只有在完成物权登记手续之后，买受人才能够真正取得完整的物权。另一方面，如果以办理登记为不动产物权善意取得的时间点，则在转让人办理登记将不动产记载于自己的名下之后，真正权利人完全可以通过异议登记来及时阻碍转让人的无权处分行为。因为受让人必须办理登记才能受到善意取得制度的保护，而在存在异议登记的情况下，受让人就很难认为是善意的，并据此取得不动产所有权。而如果以交付为不动产善意取得的条件，则受让人完全可以主张自己在受让之前没有查阅登记簿的义务，从而主张自己的善意，这就将真正权利人可以通过异议登记或其他制度主张自己权利的机会全部抹杀了。

（五）产须为允许流通的不动产

这是不动产善意取得的客体要件。包括不动产本身和可以单独适用于不动产的他物权一用益物权和抵押物权。据我国现行法律规定，可适用不动产善意取得的标的主要类型如下：房屋；土地使用权；林木；经登记的车辆、船舶、航空器。车辆、船舶、航空器等这些不动产性质的动产，因其公示形式、自身价值等因素，被视为拟制不动产。

三、完善不动产善意取得制度的几点建议

（一）明确善意的判断标准

《物权法》虽规定善意取得必须是基于善意，但并没有指出善意的标准，这种关于善意规定的模糊性，在现实中不利于操作。虽然善意的概念比较抽象，但是善意的主观心理特征还是会通过客观的行为予以表现的。可以从以下方面予以考虑：

首先，从是否是恶意的角度来考虑。既然善意与否难以确定，那我们可以从善意的相对面即恶意来考虑。台湾学者史尚宽提出关于恶意的证明方法可以从以下几个事实来考虑：1．以不当之低廉价格买受其物；2．让与人属于身份可疑之人，例如由有寄藏赃物嫌疑的旧货店买取其物；3．授受行为，行于近亲属之间，可以确定其让与人为恶意的；4．善意取得人通常由谁受让及在如何情形之下取得其物，应有记忆，如经原告之要求，被告拒绝为此项陈述的，则被告之取得应推定为恶意；5．取得人确知让与人非为所有人，应推定其为善意。[]以上虽然是从恶意来分析的，但对善意的判断认定有很好的借鉴作用。另外，从是否支付了合理的对价来考虑。相对于善意标准的主观性而言，是否支付对价是一种客观行为，便于考查。因此在现实中，对于是否是善意的区分，可以结合受让人受让财产时支付的对价来考虑。

其次，在具体的案例中可以推定受让人是善意的，由否定受让人为善意之人负举证责任。通常情况下，应当由原权利人对受让人是否具有恶意进行举证，如果不能证明其为恶意，则推定其为善意。

（二）完善不动产登记制度

从我国不动产登记制度现状来看，其与完善的登记制度、保障房地产交易安全的要求尚有一定差距，存在着许多问题，亟待进一步解决和完善。较为完善的不动产登记制度，必须符合明确产权、简化手续、节省费用和明确登记的公信力的原则。首先，在物权法的基础上，吸收、借鉴国外不动产登记立法的先进经验，推动我国不动产登记立法发展，在《物权法》规定不动产登记基本原则、内容的基础上，国务院也可以适时地出台《不动产登记条例》等有关法规，细化物权立法中关于不动产登记的原则性规定，使我国不动产登记真正作到有法可依，更具有实际操作性。其次，设立统一的不动产登记机关。不动产物权登记，是维系现代财产秩序非常重要的一环，具有技术性、专业性的特点，只有由专门机关专司其职，才能收到事半功倍的效果。因此建议设立专门的不动产物权登记机关，统一管辖不动产物权登记工作。将现有的分散于各部门间的相关不动产登记机构进行科学有效的整合,建立统一高效的专业化的登记部门。首先，以利于当事人对相关不动产登记信息的查询，能够更好的保护不动产交易的安全。再次，明确规定不动产登记错误赔偿标准。《物权法》第二十条第二款虽然规定了不动产登记机构因登记错误给当事人造成的损害负有赔偿责任，但是该条款过于粗糙，对于登记机构在什么样的情况下，应负什么样的责任，以及赔偿的程序等等，都未作明确规定。笔者认为，应当明确的规定登记机关承担赔偿责任的情形，具体如下：登记机关由登记错误、遗漏的行为；违背登记程序，如：不公告或违背公告登记期限、无故拒绝当事人查阅登记簿册的申请、拒绝变更登记等行为；登记官员与他人互相勾结、恶意串通，给当事人造成损害的。同时，国家相关部门或登记机关自身应设立登记赔偿备用基金。登记基金的来源应考虑：在不动产登记的业务中，如在登记、查询、使用不动产登记资料过程中由不动产登记机关根据一定的测算标准对登记人和使用人收取一定的费用，纳入不动产登记赔偿基金；登记机关可以向保险公司投保，设立责任保险；登记机关可以依法设立行政追偿权，以保证有足够的赔偿基金。[]

（三）建立不动产善意取得制度中原权利人保护制度

不动产善意取得制度对于保护交易安全以及善意第三人的保障虽不能说面面俱到，也算较为完善，但是对于不动产的原权利人而言则并非如此。在实践中不动产登记簿上记载的权利内容与实际权利状态不一致的情况时有发生，如因登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销，已登记的不动产物权变动因无行为能力、诈欺等理由而无效或撤销但登记尚未涂销，当事人伪造文书欺骗登记机关而为登记等。不同的原因造成不动产善意取得的适用，对于原权利人而言所能获得的救济也不尽相同。而不管基于何种途径的赔偿，其都已不能再主张对于不动产的所有权，对于原权利人而言往往赔偿难以起到使其生活恢复到原来之状态的作用。另外在因登记机关登记错误的情况下，原权利人可以主张国家赔偿以对自己的权利进行补救，但是国家赔偿在数额上能否及于不动产本身的价值，却没有什么客观的标准。所以笔者认为，如果该不动产的所有权的移转将导致原权利人生活极度困难的话，例如不动产的原所有人有且只有这一套房屋，对于房屋的丧失将导致其生活不能的，可以作为例外加以规定。这样做可以在不动产善意取得制度保护交易安全的同时，兼顾到对于原权利人的法律关怀。

以上是关于善意取得制度完善的一些看法，有些方面考虑得还不是很全面甚至有欠妥当，在这里提出来，只是希望能起到一个抛砖引玉的作用，期待能有更多更好的建议提出。

责任编辑：关  强

葛溢情

王  琪

 研究生论坛  

浅析程序正义的价值、困境及其完善的途径 

吴琼*

[摘  要]2007年的许霆案是我们国家司法实践中重实体，轻程序的写照，体现了法制建设中程序正义的缺失。这是一种法律的局限，也正是潜在的对正义的新式沉默，如果我们不加以关注，作为法的基本价值的公平正义将呈现岌岌可危的态势。对程序正义加以探讨有其可能性和必要性，并在此基础上发掘出程序正义在我国实现的困境，从而在理念、立法、执法、司法和法律监督等层面对其困境加以解决。对程序正义的选择希望可以在法制建设中对程序制度的完善有所促进，希望在司法实践中对我们的裁判者的判断有所裨益。

[关键词] 程序正义；实体正义；沉默

一、程序正义的沉默——现代法律的局限

2007年被告人许霆利用ATM机在升级过程中出现错误，恶意提款17. 5万元，经广州市中级人民法院依法审理，认为许霆以非法侵占为目的，采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，依法判处无期徒刑。案件一经宣判顿时间引起社会的广泛关注，新闻媒体、法学人士纷纷为许霆鸣不平。基于此， 2008年3月经广东省高级人民法院决定广州市中级人民法院对许霆案进行重审，虽然还是盗窃，但是量刑改为有期徒刑五年。

    广州市中院的重审法官顶着重重的压力对一审案件进行改判，这背后隐藏的是民意以及新闻媒体的强大作用。按照法律的明文规定，依据正当的法律程序，在一审法官进行宣判后，重审法官依然对许霆案进行改判，改得合乎民意、改得顺从民心，然而这一行为对我国的法制建设未必见得是一件好事，对法律的生长未必能起到良好的促进作用。这一改判是我们国家司法实践中重实体，轻程序的写照，体现了法制建设中程序正义的缺失。

    我国法制建设中程序正义的缺失是不是正如康斯特布尔《正义的沉默 现代法律的局限和可能性》中所昭示的正义的沉默，这也是现代法律的一种局限，即程序正义的沉默。诚然，沉默自己什么也没说。有许多不同种类的沉默：因熟悉而成的沉默，因争斗而生的沉默，因遗忘而致的沉默，等等。沉默，即便应情应景，也没能确切告诉我们相关事实。但是法律中明显的正义标示的缺失，会告诉我们一些事情。正义标示的缺失可能在说，正义被视为如此理所当然，以至于它是不言而喻的；如果我们没找到正义，那我们就找错了标示。明显的正义标示的缺失可能意味着，正义——像“嘈杂的图书馆”

内的沉默一样——不管怎样还依然是个问题。或者说，正义标示的缺失或许意味着，正义——像图书馆内的沉默一样，一旦沉默这个形象变得不熟悉或被遗忘——就不再是个问题了。姑且不讨论我们这里的程序正义的沉默究竟意味着什么，可以肯定的是这种法律的局限正是潜在的对正义的新式沉默，如果我们不加以关注，作为法的基本价值的公平正义将呈现岌岌可危的态势。

二、对程序正义加以探讨的可能性和必要性

（一）探讨程序正义的可能性

人类始终存在着对正义的追求。正义如同日月星辰一样始终照耀着、指引着人类追求理想社会状态的发展之路。人类对正义的渴望与激情可以用美国宪法创建人的话来表述:“正义是政府的目的。正义是人类文明社会的目的。无论过去或将来始终都要追求正义,直到获得它为止,或者直到在追求中丧失了自由为止。”[]

    正是基于对正义的执着追求，古往今来许多贤哲们对正义问题作出了杰出的论述，如：美国学者罗尔斯认为，社会正义是指社会制度的正义，主要问题是“社会的基本结构，是一种合作体系中的主要的社会制度安排”；个人正义是“用于个人及其在特殊环境中行动的原则”。[]托马斯·阿奎那把正义解释为“某一内在活动与另一内在活动之间按照某种平等关系能有适当的比例”，其目的“在于调整人们彼此的关系”。[]

尽管古往今来的贤哲们在讨论正义问题时，因论述的深度不同、论述的角度不同、论述的目的不同，使这些关于正义的阐释显得纷乱芜杂，加大了对正义概念加以研究的难度。难怪博登海默要说：正义有着一张普洛透斯似的脸(a protean face)，从不同的角度、不同的情境看去会有极不相同的面貌。[]但毕竟这些思想前驱为我们对正义问题加以研究提供了知识基础，也给我们对正义问题的研究隐约地指明了方向和思想道路。这就为我们探讨程序正义提供了可能性。同时，人类数千年的追求正义的社会实践也为我们对正义的思考提供了经验基础和观察思考的资料。我们可以在古往今来的思想家们思考的基础上，分析各种各样的已有的关于正义的阐述，寻找其共性特征，首先形成对正义的概略的、抽象的认识，再对正义的具体内容以及它在人类社会实践的各种具体情况下的具体体现加以研究，从而使正义的概念内涵得到阐释。尽管我们对正义的阐释也会存在缺憾，但这种阐释将使正义的内涵在丰富化、明朗化方向得到推进。[]

我们将正义划分为实体正义和程序正义，实体正义强调结果的正义，而程序正义强调过程的正义。根据上述分析可知我们探讨正义有了可能性，从而，对于程序正义的探讨也就不失其可能性。

（二）探讨程序正义的必要性

这是一个经典案例，可能很多人听过。有一艘英国般在出海时遇到了风暴，船沉后，四名船员在救生艇中等待救援。在食物和水耗尽之后，十八岁的孤儿帕克因为饥渴难耐而偷偷喝了海水，病得奄奄一息。后来其他三名船员杀死了帕克，靠吃他的血和肉，一直等到了救援的船。回到英国后，三个活下来的人因涉嫌谋杀被逮捕而等待审判。作为一个陪审员，你是否认为三名船员应该获罪？

从民主的角度，三个人同意，符合多数原则，三名船员不应获罪。从功利主义角度讲，帕克是个孤儿，而且已经奄奄一息，即使不杀死他，他也支撑不到救援般的到来，而用他的身体换来另外三个人的生命，是利益最大化的，三名船员不应获罪。然而，天赋人权，任何人都没有权利将其他人的生命掌控在自己手里，谋杀就是谋杀，个人的权利必须得到尊重，从这种角度，三名船员谋杀罪名成立。这时实体正义在这里变得模糊不清，我们需要其他方法，来保证这个社会的正义，即程序正义。

程序正义在某些方面有着优于实体正义的特质，究其原因，可以做如下的分析：

1．理论原因

第一，实体正义难以实现。罗尔斯在《正义论》里讲过，正义的对象或主体是社会的基本结构。社会中的每个人的正义观是因人而异的，由于各种利益冲突的存在，要想实现每一个人的正义观是十分困难的，也就是说实体正义是很难实现的，实现这一正义也许需要100年，然而程序的正义却是显而易见的，是看得见的正义，因此，程序正义就显得十分重要，也更容易被人们所接受。

第二，当实体正义与程序正义发生冲突时，我们选择程序正义，我们先将法律作一个模拟的划分：

（１）有正当程序的良法；（２）有正当程序的恶法；（３）有不正当程序的良法；（４）无程序的良法；

这里我们讨论的是第二类与第三类发生的冲突。所谓有正当程序的恶法是指法律虽然不够完善，但是执行法律的程序是正当的。法律的一个重要作用就是预测作用，人们根据预先制定的规则来判断自己甚至他人行为的后果，按照这种思路去做事情所得的任何结果，人们都是可以接受的。虽然有时候个体的实体正义有可能被忽略，但是正义是社会的正义，所针对的是社会整体的结构。所谓有不正当程序的良法，是指完善的法律是存在的，但是法律的适用有时是不公正的，容易导致的一种情形就是裁判者的自由裁量权的扩大，因此审判的结果很有可能因法官一顿营养不良的早餐而被歪曲，同时也助长了行贿受贿的歪风邪气。另一种极端的情形发生在证据的收集中，执法者有时为了获得正义的材料，不顾程序的正义，忽视当事人的权利，容易导致刑讯逼供，有时会造成冤假错案。权衡二者的利弊，我们宁可选择有正当程序的恶法，也不要有不正当程序的良法。[6]

2．现实中的原因

依法治国是我们治国的基本方略，但是我们的依法治国还处于一种初级阶段，这一阶段的最大特点就是在人们心里还没有树立起一种真正的完善的规则意识。我们强调法律就是法律，尤其是在司法审判中不能加入其它个人的意志，从而影响到审判的公正。强调人们对法律必须绝对服从，在积极稳步推动中国法制建设的过程中，强调程序正义就是为中国法治建设的进程寻找一个逻辑的起点。当代中国法律的另一个难题在于法律贯彻落实的困难。而其中重要的原因就在于缺少程序的保障、缺少正确的执行程序、缺少对权利的监督程序。总而言之，强调程序正义只是希望法制建设可以在中国顺利的生根。[7]

三、程序正义面临的困境

2003年和2005年也有两个刑事案件曾轰动一时，刘涌案因一波三折的审理过程，佘祥林案因主人公多舛的命运而成为舆论关注的焦点，并引发了深入的讨论。在被称作世纪审判的辛普森案中，因警察收集、保存证据的程序和方式违法，使原本看似确凿的证据受到质疑，案件历经15个月的侦控，最终刑事陪审团作出辛普森无罪的判决。而在其后的民事判决中，辛普森被认定为凶手，并支付巨额赔偿金。

以上案件虽然判决各异，但在其引起的每次讨论当中，程序正义是个绕不开的话题。近几年，一方面是法律界不断地提出程序问题，强调程序的重要性，另一方面，反应出我国社会法治意识正走向更深层次，大众的关注已经不仅在于实体方面。当程序的不完善之处显露出来的时，就会面临正义的困境。

（一）降低了工作的效率。我们不可否认通过正当程序，可以防止权力的滥用，但有时执法者为了满足多数者的意愿，为了实现程序的正义，执法行为往往会显得过于繁琐，反而耽误了工作的效率。因为程序和效率是一对矛盾，为了追求效率，有时会忽略部分程序的环节。而如果一味追求公正的程序却又显得十分的机械，反而耽误了效率。一件复杂案件的审理往往需要很长的时间，但是一件简单的民事案件的一审判决就用了5年之久，那么人们也就不会相信有什么公正可言了，如果人们想用程序来维护自身的利益，那么时间的延长也就是在所难免的了，为了解决这一矛盾就必须做出妥协。

    （二）牺牲了个体的实体正义。程序正义与实体正义之间不可避免的经常会发生冲突，这是由二者的矛盾所决定的。实体正义强调的是结果的公正，认为程序只是实体正义实现的保障，而程序正义则强调其自身的独立价值。苏格拉底之死以其本人慷慨赴死的凛然向人们诠释了法的重要性，苏格拉底本来可以以各种方式活下来，但是为了维护法律的权威，为了使人们服从法律，它以一种慷慨悲歌的方式展示了法的精髓，即只要是符合法律程序的，就应该被无条件地执行。[8]因此，这一矛盾在很多情况下是不可调和的，为了实现正义的最大化，牺牲一者就成了一种相对合理的选择。

四、完善程序正义的途径

（一）确立程序正义的理念

 多年以来“重实体，轻程序”的观念一直扎根于司法实践的各个环节，司法者为了实现实体的正义，绞尽了脑汁、想尽了办法，有些执法者手段的使用简直是无所不用其极，冤假错案是层出不穷。[9]因为行为受观念的影响，所以首先要使人们从观念上认识到程序正义的重要性，在人们心里树立程序正义的理念。使人们认识到程序法不是辅助法。程序有其独立的价值。依法治国的方略要求人们树立法律之上的观念，也就是要求人们遵守符合程序的法律规范，因此，树立程序正义的理念，同时也是依法治国方略的本质要求。

（二）完善相关程序正义的法律规范

第一，在立法上程序正义要求追求民主，立法的程序首先要由人民决定，根据民主的法律程序保护民主的利益。立法的内容要依据法律程序充分反映民意，关注民生。

第二，执法同样要追求程序的正义，不仅执法的过程要公开，使当事人做到心中有数，明明白白地行使自己所享有的各项权利。要让执法行为暴露在阳光下，体现阳光政府的廉洁形象。实现程序正义更要求提高执法的效率，因为迟来的正义等于没有正义，高效的行政行为节省了成本，更节约了当事人宝贵的时间，从方方面面可以提高各种效率。执法中听证制度的建设在另一种形式上体现了民意，实现了正义。

第三，司法制度程序正义的要求。首先，司法机关不仅要独立于行政机关，同时还要独立于各种外界的干扰。司法机关做到司法独立是其自己理性意志按照法律程序裁判的基础。其次，坚持回避制度，确保与案件有关的司法人员不得参加诉讼，这是对民主权利的保障，是司法公平公正的体现。最后，要保障当事人诉讼参与的权利，当事人参加诉讼是司法审判程序正义的体现，更是人民民主权利的体现。

第四，监督程序的完善。权力和权利的行使离不开正当法律程序的监督，法律监督对法律的实施起到一种保驾护航的作用，其目的是防止法律在运行过程中出现偏离的错误，法律的监督，使执法者不敢任意妄为，法律的监督使广大参与者按照规定的程序行使自己的权利，维护自己的应得利益。因此，监督的程序是程序正义实现的一个重要环节。

结语

 我们强调程序正义的重要性，强调程序正义在依法治国方略中的作用，却并非想忽略实体正义的重要性。我们都知道，实体正义是真正的正义，然而，根据法制建设的具体情况，我们所能选择的是一种相对合理的程序正义的选择。对这一程序正义的选择希望可以在法制建设中对程序制度的完善有所促进，希望在司法实践中对我们的裁判者的判断有所裨益。当然，笔者也希望前文中提到的关于正义的沉默也不会再沉默下去，至于正义将走向何处，只便期待。

责任编辑：夏胜凤

阮文婷

储贝贝

章香香

 论坛畅言  

论 坛 畅 言

话题一：两国关系紧张时政府限制国民赴相对国出游是否合理?

当今时代，大家对异国的风土人情也有很大的兴趣，出国旅游已经不是什么稀罕的事情了。但是在一些比较特殊的的时期，例如两个国家之间处于紧张时期，一国政府限制自己的国民前往与之关系紧张的国家旅游，是否合理呢？

伊雪：限制公民出游只是为了公民的安全着想。国家并没有想侵害国民的人身自由权，只是在国际关系紧张的时期加以限制，国民可以选择在这段时期过去再去旅游。所以，我认为这种特定时期对国民出国旅游行为的限制是合理的。

至于此刻，淡出|▎：我认为这种做法是不合理的。国民出游与否是个人自由，而政府则代表一国公权力。由政府出面限制国民出游，难免有公权干涉私权之嫌。一个人民民主专政的国家，应该做的是积极寻求解决双方矛盾的方法。

爱的天空：限制并不是代表永久的禁止，自由是相对的。政府在国际关系紧张的不确定能保障国民人身安全的情况下，限制国民出国旅游，也是为了国民的安全着想。警钟应该长鸣，所以我认为限制国民在国际关系紧张的时期出国旅游是合理的。

小鸽：紧张的国际关系就代表还有其他回转的余地，也许国民去旅游可以增进两国友好相处。限制国民旅游的方式只会弄得大家人心惶惶，我们应该展示我们大国的风范。所以，这种情况下的限制是不合理的。

破希珉：每个人都具有规避风险的本能和意识，政府工作人员也是一样。人的生命只有一次，两国关系紧张时，他们会想办法避免本国公民受到意外伤害，因此限制公民出游会成为政府采取的一种最简单、最有效、最有保障的一项措施。我认为这是合理的。

绿风、夕日：这种限制行为这样会让民众陷入恐慌。而且限制的行为会让公民觉得事态很可能进一步恶化，这样就会违背政府的初衷了。我们应该保持正常的交流，除非政府正式的宣布事态已经恶化。如果在紧张时期就限制国民到相对的国家出游，很可能会产生巨大的负面影响。所以，我认为这种做法是不合理的。

小编：不管一国是否限制其国民到与之关系紧张的国家旅游，只要两个国家能够采用和平的方式解决两国的紧张关系，即使稍微在短时间内限制也是可以理解的。但是只要没有限制的必要，最好还是不要过于限制国民的人身自由。

论坛编辑：关强

李笑笑

储贝贝

话题二：法律是否应该禁止“人肉搜索”？

这几年人肉搜索借助网络的强大力量已发展呈欣欣向荣之势，但这种全面透明性的力量却是一把双刃剑，如何把握，能否把握，又是否应该被法律所禁止？下面就此问题进行讨论：

至于此刻，淡出|▎:法律应该禁止人肉搜索，如果不禁止，放任这种事的发生，任何人都有可能成为受害者。至于那些违法犯罪者，我们可以走其他渠道将其揭露，而不是‘人肉搜索’他。不能因为渠道少，就去将就一个弊端如此之大的手段。

忘川：人肉搜索只是一种网络技术，是现在网络文明发展的变现。我们可以好好地引导它向好的方向发展，其有利于网络监督，反腐败等正能量的散发。我认为不应该禁止人肉搜索，而应该禁止使用人肉搜索作恶的人的行为。

伊雪：人肉搜索这种技术虽然能够造福人类，但也能带来巨大的危害。人肉搜素容易引起网络暴力等消极影响，侵犯别人的隐私权。人肉搜索给被害人严重精神伤害，而且违背社会道德,所以，应该予以禁止。

爱的天空：我们要承认，一方面人肉搜索揭露一些人的不法行为，伸张正义；另一方面人肉也侵犯了很多不应该被侵犯的权利。我们不能为了某些人的利益而去侵害一些不相干人的利益，所以我认为法律应该禁止人肉搜索。

小鸽：人肉搜索具有一定的高效性、全面性，但是也具有一定的盲目性。人肉搜索已经演变成了网络暴力。人肉搜索会对无辜的人造成伤害，并且这种伤害不可挽回。网络由人所控，有时远不是道德所能约束的，当弊端已经远远超过了所带来的优势，应当对其禁止是明智的选择。

S**：人肉搜索对于整个社会的光明发展利大于弊，强行禁止，中国就会倒退回原来的封建社会，所以，不能禁止。

请叫我湿傅：人肉搜索，是对迟到的正义的一种抗争，为的是让真相布之于众，让冤屈得以沉雪。人肉搜索无法避免，需要的是规范，整合，不是一味地禁止。所以，我认为不应该禁止人肉搜索。

戏言：人肉这种搜索能促进社会正义，能促进社会人员参与对政府的监督。任何新兴技术的出现都会利于弊，因此人肉搜索仅仅是在很客观的公布信息，不能禁止。

子持年华：公布他人的私人信息是不道德的行为，而人肉搜索就是以‘不道德’治理‘不道德’。被人肉搜索人的家人都是无辜的，可是因为公布信息也有可能会收到伤害，因此要尽量禁止。

我喝了好多橘子汁！：禁止人肉搜索太过决绝，只需要把它加以指引、约束，让其发挥社会正能量就好。因此，法律不应该禁止人肉搜索。

小编：人肉搜索是前几年讨论比较热门的一个话题。现在我们在此讨论这个话题并没有过时，因为法律还没有表明它的态度。我们在这里不仅是在讨论，更加是对法律的一种预测，没有什么对与错，只有哪种方式更加的合适。不管法律怎么样做决定，只要有利于民众的需求，我们都应该予以支持。

论坛编辑：关强

王琪

葛溢情

 微言微语  

微 言 微 语

 理论探索  

略论我国社会舆论对司法审判的影响

潘生进*

[摘  要] 经过各种媒体对案件的引导性报道，社会舆论容易形成一股对于司法审判有很大影响的“庭外舆论压迫”。这给严肃、权威的司法审判带来了积极和消极的双重影响，并且直接关系到我们国家司法独立和公正性的问题。因此，处理好舆论和司法审判之间的关系便显得十分重要。

[关键词] 社会舆论；司法审判；双重影响；舆论监督机制 

一、舆论的相关概念

在讨论本文的问题之前需要搞清楚舆论的概念，舆论是什么？“舆论”（public  opinion）一词在我国最早出现在《三国志·魏书·王朗传》中曹魏谏臣王朗给文帝的谏书中写到：“设其傲狠，殊无入志，惧彼舆论之未畅也，并怀伊邑。”在这里，舆论是作为“人们的议论”的意义使用的。现代社会，从普通公众的角度说，舆论就是媒体（media）所表达的具有一定影响力的观点，或者是公众表达的具有一定影响力的共同意见。从新闻学的角度说，舆论主要指“公众对其关心的人物、事件、现象的态度和观念意见的总和，具有一定的一致性，强烈程度和持续性，并对有关事态发展产生影响。”从法律上讲，当涉及司法案件的舆论时，一般是从舆论监督的角度去考虑的。本文的主旨是讨论舆论与司法审判的关系，故舆论主要可以理解为大众传媒监督司法活动、促进司法公正，对于司法审判做出的一系列报道、评价，也包括普通公众的共同意见。

二、舆论对于司法审判产生影响的机理剖析

我国的司法审判具有高度的严肃性、权威性以及独立性，宪法明确规定不允许任何行政机关、社会团体以及个人的干预。那么舆论为什么可以影响司法审判呢？或者说舆论有没有影响司法审判的合理性呢？笔者认为是有的。原因如下：

1．法院内部的司法腐败的存在。当下，我国的司法体系尚未完全建立，监督机制仍不完善，导致法院容易受到社会上的权贵阶层的干扰，从而造成案件审判的不公。

2．法官素质有待提高。不可否认的是，不同级别的法院的法官审理水平存在差异。这就给部分案件的不公正对待留下了余地。实际上法官的自身水平往往对最终结果产生很大的影响。

3．人民享有知情权。法律规定人民群众享有基本的知情权，社会公众对于国家机关应当向社会公布的基本信息有获悉的自由。对于法院的审判同样有理由知情。

4．法律规定审判需公开。我国的审判是面向社会公开审判的。对于不涉及三类秘密的案件普通公众可以参与旁听。审判过程也是透明公开，为的就是提高司法审判的权威性，树立法律的威严。

5．法律“实然主义”和公众“应然主义”的矛盾冲突。法官审理案件依靠的是法律的明文规定，体现的是法律的思想。但是社会公众对于法律案件的思考和判断却是从长久以来的社会经验以及人之常情认为应该是什么出发的。在很多时候二者并不冲突，但是有的时候，法律规范的思想与人之常情发生违背，因为评价标准的不同。同时由于普通大众法律理解能力有限，“应然”与“实然”的偶尔的背道而驰加剧了社会对于法院审判的不解甚至怀疑。

三、舆论对司法审判的影响路径分析

在社会群众与法院之间的交流渠道并不多也不是十分畅通，那么舆论具体是如何影响到司法审判的呢？具体说来，有直接影响和间接影响。就直接影响而言，当社会对某个有重大社会影响的案件的审判明显不满的时候，他们会通过多重渠道发声来表达不满。最广泛也最持续和有效的是大众媒体。包括报刊、杂志、电视、网络等等。经过这些媒体的大规模宣传报道，社会关注度得到迅速扩大，法官的个人压力迅速增加。有时候不得不违心的做出符合大众判断的判决。至于第二种间接影响，在前述社会效应形成的基础之上，有可能会惊动地方的领导层。从而给法院带来相当的压力，最终做出一定的判决。

四、社会舆论对审判产生的影响

（一）社会舆论对审判产生的积极影响

1．完善司法监督体系，加强法院外部监督。目前我国对于法院的监督主要有人大及其常委会的监督，来自法律监督机关检察院的监督等，但是在实践过程中，这些同属于国家公权力的机构并不能实施有效的监督。来自社会的群众监督却能有效避免这一点。社会监督尤其是舆论监督具有不讲情面，刨根究底的特点，直面司法审判的根源，对事实和真相的急切探求，让舆论监督在所有监督方式中显得与众不同。加入了这种监督方式，我国司法监督结构才会更加完整，也会更有活力。

2．保障公众的知情权，实现院内外的信息互动交流。社会舆论对法院的施压，迫使法院公开透明审理案件，让公众有更对的机会参与到案件的审理思路中去。法院里面的法官能够了解到法院外的舆情，舆论也能通过审判进展获得法院对于舆论的反应。二者产生互动。

（二）社会舆论对审判产生的消极影响

前述已经提到舆论对司法审判的影响是双重的，这里面我们尤其要注意消极影响。因为社会对于提高司法独立性和公正性的任何举措都不嫌多，但是一丝有损司法公正的行为社会的容忍度都毫无疑问地为零。

1．干扰法官的审判。马克思说过：“法律是法官惟一的上司”，对于法官来说，审判过程中，有自己的一套审理思路和方法，这是常年的审理经验的总结和自身对于法律理解的适用。但是，当汹涌的舆论潮流席卷社会的时候，法院处在了封口浪尖和焦点位置。主审法官更是被推到了聚光灯下，甚至私生活都被曝光。这导致法官的精神压力巨大，严重影响到案件的进一步审理。通过进一步分析我们不难发现，如果舆论的导向使得本身可能裁判不公的案件朝着公平的方向发展，这是我们乐意看到的，说明舆论起到了积极地制约作用。但是，一旦法院在正确适用法律的基础上的审理却因为和持“应然”态度的群众情感相左，而严重地受到社会的批评，结果就无情地伤害了法律的尊严。

2．“媒体审判”干涉司法独立。所谓的“媒体审判”是指，“司法案件经法院最终审理前，尚未发布的而经媒体确认的带有明显倾向性的结论。”在笔者看来，“媒体审判”是媒体有意识的主动运用媒体思维和带有社会煽动性的手段去预设案件的审判结果。在一个案件的审判结果尚未公布之前，社会已经形成了对于当事人结局的预断，甚至对于怎么判刑都有了自己的看法，比如经常听到的诸如“把***毙了”“***不能杀！”等等。司法独立指的是法院的独立和法官的独立，法院独立于行政机关、社会团体和个人，充满先见倾向性的舆论当然不例外。手握巨大传播资源的媒体站在“道德制高点”引领社会的舆论走势，更多的时候他们并不具备法律思维，结果却充当起社会裁判者来。这是对司法公权力的巨大破坏。

3．有损司法公信力。司法公信力通过案件的公正判决得到彰显。但是舆论的各种预断，无形中削弱了法院的居中裁判者的社会地位。试问对一个你绝对相信的人在替你办事的时候你会多嘴吗？道理在这里也是一样的。

五、寻找舆论和司法的平衡点

笔者从正反两方面分析了舆论对司法审判的积极和消极影响，有了一个自己的看法和判断，那就是：舆论对于监督司法运行，防止司法腐败有很大意义，但是“恶”舆论的存在严重干涉了司法独立，影响了社会正常的司法秩序。对舆论要持积极态度，但是要予以正确引导。对于舆论制造者，要在坚持理性的基础上合理发声，而不是在媒体带有明显情感的报道的引导下跑偏。其实，司法和普通公众的最终的目的都是对最终社会正义的追求。而对于司法来说，审判不应沦为大众审判。法院的审理是理性地思维活动，严格依照法律处理。究竟应不应该在审判中吸收民意，或者在多大程度上吸收民意是我们要考虑的。法院是司法机关，民主不是其基础和立足点。如果审判结果在法律和民意之间起了冲突，那么法院只能遵从法律的指引，而不是舆论。因为反应民意是立法机关的职责，而不是法院。所以法院应该有限度的独立于舆论。目前在我们国家，要处理好二者的关系，任重而道远。

责任编辑：朱子彦

刘博宇

林雅诗

 理论探索  

小议第三人侵害债权

朱 壮*

[摘  要]由于债权具有相对性，传统的民法理论认为债的效力不涉及第三人，但是，随着现代市场交易的发展，第三人侵害债权的行为时有发生。为了保护债权人的利益，法律亦应该追究侵害债权的第三人的责任。本文将对第三人侵害债权责任制度的必要性以及可行性加以分析，以期在我国建立第三人侵害债权制度。

[关键词] 第三人；债权；侵权责任

关于第三人侵害债权的概念，各国立法没有给出明确的界定。法国、德国、我国台湾地区都是用侵权行为法的概括性规定对第三人侵害债权的行为进行规制。根据我国大部分学者指出：第三人侵害债权制度中的第三人侵害债权行为是指债的关系之外的第三人故意实施的旨在加损害于债权人的债权，且导致债权损害的侵权行为。

在民法上，侵权行为与违约行为都是违法行为。但他们的侵害对象是不同的。侵权行为侵害的是绝对权，如物权、人身权、知识产权等。绝对权是指义务人不确定，权利人无须通过义务人实施一定的积极协助行为即可实现的权利。[]违约责任侵害的是相对权，即义务人为特定人，权利人必须通过义务人积极的实施或不实施一定行为才能实现的权利。[]随着社会的发展，侵权法保护的对象和范围正在逐步扩大。第三人侵害债权制度作为新兴制度，为越来越多的国家所接受。所谓第三人侵害债权，是指合同当事人以外的第三人故意实施的旨在侵害债权人的利益并造成债权实际损害的行为。[]但由于债的相对性原则和债权无物权之公示法律制度的阻碍，我国法律对第三人侵害债权的行为仍采取了回避的态度。

一、第三人侵害债权制度的现状

传统民法理论认为侵权行为的对象为绝对权。债权作为相对权，权利人只能向特定的义务人主张权利的实现，自然不属于侵权行为法所保护的对象，否则就失去了区分绝对权与相对权的意义，推翻了民法之基石。况且相对权无绝对权之公示法律制度，把债权归入侵权法的保护对象，限制了第三人的自由，加重了其义务。但随着经济的发展，社会的进步，民事法律关系日趋复杂。各国均或通过立法，或通过判例说明为保护债权人之合法利益，应突破债的相对性原则，将债权列入侵权法之保护对象。

第三人侵害债权制度在英美法中已有一百多年的历史。英美法中虽然没有债的概念，没有侵害债权的说法。但妨害合同权利或合同关系即为第三人侵害债权的侵权行为。英国最先涉及此制度的案例是1853年的Lumley VS Gye一案。原告一剧院老板与女演员Johanna约定，该演员只能在皇后戏院演出，未经原告书面许可，不得在其他地方演出。然被告Gye出更高的价格引诱该女演员来自己的剧院演出。Johanna最终违反了与Lumley的合同约定。Lumley将Gye告上法庭。审理该案时，在座的四位法官进行了激烈的争论。一位主张，根据合同的相对性原则，判决原告败诉。另三位认为，履行合同义务的承诺是一种无形财产，这种财产应受到与有形财产同样的保护，引诱别人违约就是对这种无形财产的侵害，给予受害人损害赔偿救济的基础正是引诱违约行为。[]美国《侵权行为法第二次重述》给侵害债权行为下了明确的定义：“无论是明示还是默示的商事关系一般都可落实到合同上。缔结合同并从合同的履行中获取利润是受法律保护的财产权利。不正当干涉该权利，无论是阻止合同的订立或是干涉合同的履行的行为一般称为干涉预期经济利益的侵权行为。”由此可知，英、美两国均承认债权是侵权行为的客体。

我国《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”由此可以看出，我国对第三人侵害债权制度仍采取回避的态度。虽未在条款中列明，但日后仍可通过司法解释对侵权行为的保护对象范围加以扩充。有需要但又未作规定，可见对第三人侵害债权制度的研究十分重要。

二、建立第三人侵害债权制度的必要性

随着经济的发展，社会的进步，民事关系日趋复杂。债权人的债权越来越难以实现。因此，为适应我国的国情，合同法中规定了代位权和撤销权。《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。”第74条规定：“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用由债务人负担。”从我国法律的规定可以看出，为解决我国存在的大量的三角债问题，合同法突破了债的相对性原则，规定了代位权和撤销权。但法律在作出此规定的同时，也严格规定了这两项权利的构成要件。如债权突破债的相对性原则，就必须解决其公示制度的问题。[]多年的实践证明，代位权和撤销权的设立是极为正确的，对解决三角债问题，保护债权人合法权益发挥着不可替代的作用。代位权和撤销权都是债务人的过错侵害债权人的权益，第三人的过错故意侵害债权人的权益法律则没有规定。既然债务人的过错，涉及第三人时，债权人向第三人主张能够很好的解决问题。那么第三人故意侵害债权人合法权益时，债权人更应该有资格直接向第三人主张权利，法律对此应有所规定。

根据债的相对性原则，债权人自然应当向债务人主张权利。但当债权人的权益受损是由于第三人的主观故意，由于第三人的故意导致债务人无法履行其与债权人间的债权债务关系，且无法向债权人承担违约责任，债权人的权益得不到法律保障。而第三人出于故意，侵害了债权人的合法权益，却不需因此承担责任。这样着实不符合法的一般价值——公平正义。因此，无论是从代位权撤销权的实例来看，还是从法的一般价值来看，我国建立第三人侵害债权制度已然迫在眉睫。

三、建立第三人侵害债权制度的可行性

第三人侵害债权制度建立于侵权法中，不会破坏民法体系的和谐和逻辑性。如果将第三人侵害债权制度归入债法中，则好似第三人对债权人承担的是违约责任而非侵权责任，违反了民法的基本原则，债的相对性原则。而将第三人侵害债权制度归入侵权法中，则既保护了债权人的合法权益，又符合我国民法的基本原则，使民法体系更加完善。而在债权人与债务人的法律关系中，债务人对债权人承担违约责任，通过债法来解决；在债权人与第三人的法律关系中，第三人对债权人承担侵权责任，通过侵权法来解决。二者仅在方式上存在差异，对保护债权人利益的目的上并没有冲突，不会破坏民法体系的逻辑性。

既然债务人对债权人承担违约责任，第三人对债权人承担侵权责任。那么债务人与第三人的责任如何分担呢？各学者均根据债务人是否有过错和第三人的主观恶意来协调第三人与债务人之间的责任。具体来说分为以下几类：1．第三人单独向债权人承担侵权责任；2．债务人向债权人承担违约责任，第三人向债权人承担侵权责任，债务人与第三人承担连带责任；3．债务人向债权人承担违约责任，第三人向债权人承担侵权责任，债务人与第三人承担不真正连带责任；4．第三人与债务人构成共同侵权。当债权人选择向债务人主张侵权责任而非违约责任时，第三人与债务人自然构成共同侵权。

结 语

越来越多第三人侵害债权行为的出现，提醒我们如果不尽快建立第三人侵害债权制度，债权人的债权将受到侵害，无法得到保障。因此应尽快建立第三人侵害债权制度，以确保债权人债权的实现。但多数学者均顾虑，如处理不当会限制第三人的自由，让其承担不属于他的责任。但自由是做法律许可范围内的事情的权利，所以说只要协调好对债权人债权的保护和第三人自由的保障，自然可以做到两全其美。当然对于建立第三人侵害债权制度最大的障碍在于其违反债的相对性原则和物权之公示法律制度，这在本文中已有论述。债的相对性原则和物权之公示法律制度并不影响第三人侵害债权制度的建立。既然已有现实需要，又存在理论依据不违反我国民法的基本原则，那么应尽早建立第三人侵害债权制度，完善我国的法律体系。

 责任编辑：阮文婷

檀  梦

董  宇

 读书札记  

法律角度看自由

朱意明*

[摘  要]自由是我们不断在追求的目标，而现实生活中并没有绝对的自由，在享有自由的同时，总会附加一定的义务。自由的法律和法律的自由是法伦理研究的重要内容。法律和自由在价值层面上共存互补、相得益彰，实现具体的、历史的统一。

[关键词]自由；法律；权利制约

一、何为自由

自由的涵义表明,自由不是为所欲为的“任性”行为。“任性”只能处处碰壁。

“法律—自由—人”的这样一种关联说明法本身只是人格的一种外在维护，也是人们评判甚至推翻专制法律的工具。专制制度下的法律虽然由国家制定，形式上具有合法权威，然而由于本质上背离了自由的要求，因而只能是一种徒具形式的“恶法”。“正是德国实证主义法学，一概拒绝道德伦理的实证逻辑，使其成为二战期间的‘纳粹帮凶’，最终在战后走投无路。”反之,在西方法律史上，崇尚自由的自然法学主张道德是法律的存在依据和价值标准，以自由为核心的自然法不但是法律制定的最终依据，还是法律好坏的最高标准。[]从这个意义上说，任何没有自由细胞的法律，都不是真正意义上的法律，接受自由的评判是法律确证自身合理性存在的重要准绳。

谈到自由，首先我想到了电影《肖申克的救赎》里男主角。

在监狱里，安迪是个另类人物。他深知这个世界是悖谬、黑白颠倒的，知道自己是无罪的，但是，他并没有太多的怨恨，而是平静地接受监狱的惩罚，狱前狱后的生活落差也并没有让他精神崩溃，焦虑不安，而是极其冷静地面对眼前的一切。无论是面对“姐妹花”的骚扰，还是监狱制度的残暴，他都表现得平静、宽容和忍耐。如他的好朋友瑞德所说，他在院子里很悠闲地散步，就像在公园里一样。

面对这样一个人物，我们不禁感到疑惑：是什么让他在一个泯灭人性的场所保持如此的沉静和逍遥？进一步说，是什么让他超然于这样的人性恶汇集的空间而成为特立独行的人？我以为，这是因为他始终生活在两个世界中：一个是现实的世俗世界。另一个理想的希望世界。

重要的是，在两个世界中，理性是平衡现实与理想的重要支撑点。作为社会人，安迪能够凭借理性、通过自主自律的观念倡导一种合理的、更对自己负责的生活方式。在监狱中，他能够适应其中的日常生活，完成固定的工作，按时吃饭休息、放风。同时，他能保持自己的兴趣爱好，用从瑞德那里搞来的小铁锄雕刻石头；他也能够沉静在《费加罗的婚礼》中的天籁之音中，尽管违反狱规被监禁两周。

影片充分利用了这极短的音乐时间来渲染和烘托安迪精神世界的超越性。我们知道“电影里的音乐不仅仅起艺术的作用，它还能使画面给人以生动自然的印象；音乐给画面以气氛，并使画面仿佛具有第三种空间感。”在此，音乐具有的审美表现功能解构了监狱中残酷的

法制和道德的缺席。当犯人都被这美妙的音乐打动，回头看扩音器时，影片向我们展示了在监狱权力体制的压抑下，人们有一种从垂死的、惯例的制度形式中使生命经验恢复的热望。[]

从另一个角度讲，安迪从来都是生活在对人自由潜能的渴望中，希望生活在现实之外的另一个美好空间中。“虽然我们没有翅膀，但是我们不能放弃飞翔的梦想。”这是他生存的箴言。因此，影片的吊诡之处在于，在现实世界面前，安迪只是把理性作为安身立命的工具，而真正属于他的世界却是一个充满想象的自由的世界，这样的世界才是他真正渴望的真实世界，这才是安迪实现拯救与逍遥的真义所在。

安迪在涉过肮脏的污流，涤尽罪恶，在彼岸重生，驾着敞篷车的美好画面。那种对自由的追求与信仰，常让我觉得这样不受牢狱束缚的我，是多么的幸福与自由，尽管身边还是有各种各样的规则体系的约束，但那丝毫不影响我的对自我自由的感悟。

在百度百科里对自由的定义是“自由一词就其本意，指的是没有阻碍的状况”。而何为阻碍呢？指的是运动的外界障碍，对无理性与无生命的造物和对于有理性的造物同样可以使用。还记得匈牙利诗人裴多菲的那首诗——— “生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，二者皆可抛”吗? 每次读出来都是那么的铿锵有力，因为它道出了自由的真谛和最高价值。卢梭认为:“人是生而自由的，但又无往不在枷锁中”。可见，自由不是没有约束，自由不是为所欲为，它需要制约，它需要保障，它同样需要支撑。[]

二、物质能否决定自由

马克思主义的科学唯物主义认为，物质与意识是相互作用的，所以我们不可否认的是物质对自由的决定作用，没有物质整个世界都是空谈，何况自由? 我们所谈论的自由是建立在物质基础上的，是需要物质基础作支撑的，没有这座桥梁，自由永远只能停留在精神上，停留在我们对自由的想象中。我们喜欢随心所欲的生活，我们喜欢环游世界，喜欢旅行，喜欢吃美食，换句话说我们有旅行、品尝美食的自由，可是如果没有物质的支撑，美食旅行都应该只出现在梦中吧。我们都向往着绿色的世外桃源，可是那不意味着我们可以不食人间烟火。电影《肖申克的救赎》中，安迪在狱中的精心准备使他可以在逃狱后顺利的从银行取到足够的金钱，驾着敞篷车奔向南方的自由表情是建立在足够的金钱基础上的，没有金钱，他如何到达芝华塔尼欧那个太平洋边的小岛，他如何到达那被称为没有回忆没有过去的太平洋，他如何开始新的生活。

不要觉得这样说是一个世俗主义者，我也想看看如梦想般蓝的太平洋，我也想开着敞篷车在风中在自由中徜徉，可是物质的约束使我的这些自由寸步难行，思想的自由、精神的自由好像真的只有通过物质才能转换为现实。生活在物质世界中，一切都只能以此为基础，我们追求的自由只能通过物质这条康庄大道，它是大多数人实现自由的主要途径。

笔者完全赞同物质对自由的决定性，可是不想看到为了追求自由而为物质所累，而迷失在物欲纵流的世界中，被物欲拖着走，迷失物欲中的自由是畸形的自由，这样被自由所累的自由是这个社会不断发展过程中必然会出现的。费希特提出了“不劳动者不得食、消灭寄生虫的口号，要求改变不合理的封建剥削制度，铲除受惠阶层和贵族的等级特权，限制教会对世俗世界的干预，真正在全社会范围内贯彻自由平等”的资产阶级原则。[]

现在一打开社会新闻的网页，充斥着各种各样的悲剧，贪官腐败、道德沦丧、放火抢劫，这让们不断反省我们在物质世界高速发展的同时，是不是忽略了什么? 我们大多数人在奋力追求着自己的自由的时候，是不是遗忘了什么? 遗忘了最开始想要追求自由的目的，忘了最终的归宿。我们在追求自由的过程中陷入了更大的困惑和迷茫。

唯物主义观点中，意识是第二性的，它具有能动的反作用。在我看来，我们事实上是需要精神力量的支撑，需要文化积累、精神培养、信仰，因为只有这些才能让我们在最大限度追求自由的过程不逾越那道鸿沟，不去侵犯他人的自由。追求物质追求自由不为过，但如何追求大部分人的自由，而不是少数人的自由，如何在追求自由的同时不迷失，这是我们需要解决的问题。我们需要重视精神力量、信仰在整个民族的培养，这是根基，这是魂之所在。

我并不是所谓的唯心主义，我只是觉得需要强调精神的重要性，离开精神文化的拔高，每个人应该都会在这种追求自由的过程中迷失吧。电影《肖申克的救赎》中的安迪，他在追求自由过程中他也有精神的支撑，他怀抱希望，对美好的事心驰神往，心怀感恩等等这些精神因素都促使他在追求自由的过程中仍然保持本性，没有迷失，没有被自由所累。我想也正是这些精神因素才使他更好的收获自由。

三、法律对自由的制约

在这些意识的因素中，因为是学法律的缘故，因此特别想强调下法律对自由的制约。自由是法律的所追求的最高价值之一，法律保障自由的实现，同时也以各种各样的原则来限制自由。在同一个感性世界里，每个人就都在自己的部位上是自由的，而不会阻碍任何别人的自由。这个观念是在国家中实现的;由于无法指望所有的人都有善良意志，国家就另用强制力量把每个个体都保留在他的界限之内。在这里引用一下我国法学家李达对法律与自由关系的描述: “法律就好像一张网，罩在社会关系上，一个个的网孔，即使各个人的行为范围各个人的行为，在那些范围以内是自由的，若跨出那些范围以外，便不自由。”当然还想补充说的是法律罩在社会关系上的那一个个网孔一定是不一样大的。

其实法律的限制也不外乎属于上文中说的精神力量、民族精神的范畴内，它给我们在追求自我自由的时候拉了最后一道警钟在我们耳边长鸣，它的最终目标都是让我们在通过物质追求自由的过程中，不要逾越那道鸿沟，不要迷失自我，在追求个人做大限度自由的同时也要考虑和顾及下社会大多数人的自由，只有这样，我们的社会才能与时俱进，健康发展，才能不偏离社会主义建设的正常轨道，才能与社会主义和谐社会的发展目标相吻合。

自由是我们内心最神圣的字眼，为之我们可以抛头颅、洒热血，没有什么可以阻挡对自由的向往，但定要把握好，千万不要让我们的内心因此而感到彷徨。

责任编辑：阮文婷

张洪岗

李笑笑

冷梦婷

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最新法律法规全文展示

（一）《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国保险法〉等五部法律的决定》已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议于2014年8月31日通过，现予公布，自公布之日起施行。

第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议决定：

一、对《中华人民共和国保险法》作出修改

（一）将第八十二条中的“有《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定的情形”修改为“有《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定的情形”。

（二）将第八十五条修改为：“保险公司应当聘用专业人员，建立精算报告制度和合规报告制度。”

二、对《中华人民共和国证券法》作出修改

（一）将第八十九条第一款中的“事先向国务院证券监督管理机构报送”修改为“公告”，第一款第八项中的“报送”修改为“公告”。

　　删去第二款。

（二）删去第九十条第一款。

（三）将第九十一条修改为：“在收购要约确定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约。收购人需要变更收购要约的，必须及时公告，载明具体变更事项。”

（四）将第一百零八条、第一百三十一条第二款中的“有《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定的情形”修改为“有《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定的情形”。

（五）删去第二百一十三条中的“报送上市公司收购报告书”和“或者擅自变更收购要约”。

三、对《中华人民共和国注册会计师法》作出修改

（一）将第二十五条第一款修改为：“设立会计师事务所，由省、自治区、直辖市人民政府财政部门批准。”

（二）将第四十四条修改为：“外国人申请参加中国注册会计师全国统一考试和注册，按照互惠原则办理。

“外国会计师事务所需要在中国境内临时办理有关业务的，须经有关的省、自治区、直辖市人民政府财政部门批准。”

四、对《中华人民共和国政府采购法》作出修改

（一）将第十九条第一款中的“经国务院有关部门或者省级人民政府有关部门认定资格的”修改为“集中采购机构以外的”。

（二）删去第七十一条第三项。

（三）将第七十八条中的“依法取消其进行相关业务的资格”修改为“在一至三年内禁止其代理政府采购业务”。

五、对《中华人民共和国气象法》作出修改

将第二十一条修改为：“新建、扩建、改建建设工程，应当避免危害气象探测环境；确实无法避免的，建设单位应当事先征得省、自治区、直辖市气象主管机构的同意，并采取相应的措施后，方可建设。”

本决定自公布之日起施行。

《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国注册会计师法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国气象法》根据本决定作相应修改，重新公布。

（二）最高人民法院印发《关于人民法院在审判执行活动中主动接受案件当事人监督的若干规定》的通知

为规范人民法院在审判执行活动中主动接受案件当事人监督的工作，促进公正、高效、廉洁、文明司法，根据《中华人民共和国法官法》，制定本规定。

第一条　人民法院及其案件承办部门和办案人员在审判执行活动中应当严格执行廉政纪律，不断改进司法作风，主动接受案件当事人监督。

第二条　人民法院应当在本院诉讼服务大厅、立案大厅、派出人民法庭等场所公布人民法院的纪律作风规定、举报受理电话和举报受理网址。

第三条　在案件立案、审理程序中，人民法院应当通过适当方式，及时将立案审查结果、诉讼保全及程序变更等关键节点信息主动告知案件当事人。

第四条　在案件执行程序中，人民法院应当通过适当方式，及时将执行立案、变更与追加被执行人、执行措施实施、执行财产查控、执行财产处置、终结本次执行、终结本次执行案件的恢复执行、终结执行等关键节点信息主动告知案件当事人。

第五条　案件当事人需要向人民法院了解办案进度的，人民法院案件承办部门及办案人员应当告知。

第六条　人民法院案件承办部门应当在向案件当事人送达相关案件受理法律文书时，向案件当事人发送廉政监督卡。案件当事人也可以根据需要到人民法院诉讼服务大厅、立案大厅、派出人民法庭直接领取廉政监督卡。

廉政监督卡应当按照最高人民法院规定的格式进行制作。

第七条　案件当事人可以在案件办理期间或者案件办结之后，将填有本人意见的廉政监督卡直接寄交人民法院监察部门。

人民法院监察部门应当对案件当事人反映的廉政监督意见进行统一处置和管理。

第八条　人民法院应当按照本院每年办案总数的一定比例，从当年审结或者执结的案件中随机抽取部分案件进行廉政回访，主动听取案件当事人对办案人员执行纪律作风规定情况的评价意见。

第九条　人民法院除随机抽取案件进行廉政回访外，还应当对当年审结或者执结的下列案件进行廉政回访：

（一）社会广泛关注的案件；

（二）案件当事人反映存在违反廉政作风规定的案件；

（三）其他有必要进行回访的案件。

第十条　廉政回访可以采取约谈回访、上门回访、电话回访、信函回访等方式进行。对案件当事人在回访中反映的意见应当记录在案。

第十一条　廉政回访工作由人民法院监察部门会同案件承办部门共同组织实施。

第十二条　人民法院监察部门对案件当事人在廉政监督卡和廉政回访中提出的意见，应当按照下列方式进行处置：

（一）对提出的批评意见，转案件承办部门查明情况后酌情对被监督人进行批评教育；

（二）对提出的表扬意见，转案件承办部门查明情况后酌情对被监督人进行表扬奖励；

（三）对反映的违纪违法线索，会同案件承办部门廉政监察员进行核查处理；

（四）对反映的办案程序、法律适用及事实认定等方面问题，依照相关规定分别移送案件承办部门、审判监督部门或者审判管理部门处理。

第十三条　人民法院案件承办部门对案件当事人反映的批评意见进行处置后，应当适时向案件当事人反馈处置情况。

人民法院监察部门在对案件当事人反映的违纪违法线索进行处置后，应当适时向案件当事人反馈处置情况。

因案件当事人反映问题不实而给被反映人造成不良影响的，人民法院监察部门和案件承办部门应当通过适当方式为被反映人澄清事实。

第十四条　人民法院监察部门应当定期对案件当事人在廉政监督卡和廉政回访中提出的意见进行梳理分析，并结合分析发现的普遍性问题向本院党组提出进一步改进工作的意见建议。

第十五条　人民法院监察部门应当对本院各部门及其工作人员落实本规定的情况进行检查督促。人民法院政工部门应当将本院各部门及其工作人员落实本规定的情况纳入考核范围。

第十六条　尚未设立监察部门的人民法院，由本院政工部门承担本规定赋予监察部门的各项职责。

第十七条　本规定所称案件当事人，包括刑事案件中的被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人；民事、行政案件中的原告、被告及第三人；执行案件中的申请执行人、被执行人、案外人。

受案件当事人的委托，辩护人、诉讼代理人可以代表案件当事人接收、填写廉政监督卡或者接受廉政回访。

第十八条　人民法院在办理死刑复核案件、国家赔偿案件中主动接受案件当事人监督的工作另行规定。

第十九条　各高级人民法院可以依照本规定制定本院及辖区法院主动接受案件当事人监督工作的实施细则。

第二十条　本规定自发布之日起实施，由最高人民法院负责解释。

其他最新法律、法规

（1）全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十一条第二款的解释：全国人民代表大会常务委员会于2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《刑事诉讼法》第二百七十一条第二款的解释，并于2014年4月24日实施。另附解释如下：

人民检察院办理未成年人刑事案件，在作出附条件不起诉的决定以及考验期满作出不起诉的决定以前，应当听取被害人的意见。被害人对人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉的决定和不起诉的决定，可以向上一级人民检察院申诉，不适用刑事诉讼法第一百七十六条关于被害人可以向人民法院起诉的规定。

（2）全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第五款、第二百五十七条第二款的解释：全国人民代表大会常务委员会于2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《刑事诉讼法》第二百五十四条第五款、第二百五十七条第二款的解释，并于2014年4月24日实施。另附解释如下：

罪犯在被交付执行前，因有严重疾病、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女、生活不能自理的原因，依法提出暂予监外执行的申请的，有关病情诊断、妊娠检查和生活不能自理的鉴别，由人民法院负责组织进行。

根据刑事诉讼法第二百五十七条第二款的规定，对人民法院决定暂予监外执行的罪犯，有刑事诉讼法第二百五十七条第一款规定的情形，依法应当予以收监的，在人民法院作出决定后，由公安机关依照刑事诉讼法第二百五十三条第二款的规定送交执行刑罚。

（3）全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条第三款的解释：全国人民代表大会常务委员会于2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《刑事诉讼法》第七十九条第三款的解释，并于2014年4月24日实施。另附解释如下：

根据刑事诉讼法第七十九条第三款的规定，对于被取保候审、监视居住的可能判处徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，违反取保候审、监视居住规定，严重影响诉讼活动正常进行的，可以予以逮捕。

（4）全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的解释：全国人民代表大会常务委员会于2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《刑法》第二百六十六条的解释，并于2014年4月24日实施。另附解释如下：

以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。

责任编辑：朱子彦

2013-2014学年《法学探索》优秀论文奖与优秀编辑

优秀论文奖：

一等奖：  张霁炜

二等奖：  余晓雅    朱  壮

三等奖：  潘生进    张  凯     李有琴

优秀编辑：

朱  壮     李有琴     张  凯     王文娟      印  媛       

汪  娟     曹  静     成吉宁     丁  强      关  强  

刘  靖     刘雨晴     瞿杨森     阮文婷      王娟娟  

王赟雪     夏胜凤     张洪岗     张天宇      朱子彦

第九届《法学探索》杂志社编委会成员

13级     社    长  阮文婷

执行编辑  夏胜凤  丁  强   关  强   张洪岗   朱子彦

历届《法学探索》杂志社编委会主要负责人

第一届编委会：05级法学郭晨辉（现就职苏宁电器总部法律事务部）、施丹（宁波），08级民商法研究生陈秀明（福建）、刘丰杰（现就职禹会区检察院）

第二届编委会：06级法学储著衡（深圳律师）、张芳（甘肃）、周菊（就读西南政法大学研究生）   

第三届编委会：07级法学张志远程家宾徐行陈玉桢葛婷婷李云蕾温法亮陈颖潘琦李青张翠翠周晓娟孔珺靳峰田云亮胡文娟   

第四届编委会：08级法学闫飞翔（现就读于西南政法）潘雪城沈鹏杨秀飞邹明慧（现就读于南京大学）张东琴陈雨（现就读于安财）孙燕吴娟娟李惊惊（现就读于安财）陈巧琳韩芳芳张沛

第五届编委会：09级法学胡浩（现就读于苏州大学）闵太全（于成都市金牛区公证处工作）胡文翔颜云卢晴孙安赵彬卞璐璐（现就读于上海海事大学）阮丽萍孔文静（现就读于安徽大学）张艺王建玲

第六届编委会：10级 社长：刘玲玲  陈俊澎执行主编：李壹 杜文强 李光辉（现就读于安财） 杨训岭

第七届编委会：11级社长：沈艺静   执行主编：汪锦娣  年倩文  余晓雅  陈雄

第八届编委会：12级社长：朱壮 执行主编：李有琴  印媛  汪娟  王文娟   张凯