法官检察官大讲堂第12期简报

民商审判实务中的若干理论问题

宿州市人大法工委主任——武钦殿

    在座的法学院的学生是否对法律有兴趣呢?法律人的的工作现状是什么呢?第一个问题是学业问题,第二个问题是职业问题,学业与职业的问题也是在校大学生经常要面对的问题,在我看来,学习就是学习,而非特定用途,这就是学以致知;实务中我们要看法律,研究法律,从而运用法律,这就是学以致用。

    法律人需要理论和实务,理论用来指导实践,实务中可以总结理论,两者相互作用,相辅相成。一个优秀的法官,不仅要具备扎实的法学功底,还需要具备一定的法律实践,能够娴熟地运用法律思维分析和观察各种纠纷,并能够准确认定事实、寻找法律,公正地裁判案件。

    今天,我们可以通过一些具体的案例,探讨一下民商事审判中的若干问题,我提出自己的一些观点和见解,希望能对同学们有所帮助,也希望同学们可以积极互动,参与到这样的讨论中来。

一、审判理念中的整体性与区分性

(一)办案中的“条块分割”

    现在的具体办案中,我们经常进行条块分割,民庭、刑庭、行政庭,其实这往往会割裂一些案件的内在联系,尤其对于一些刑事案件中夹杂的民事案例,这样的分割往往是不利于审判的,并不一定要先刑后民,能够准确适用法律才是我们应追求的价值取向。

(二)各国法律共同体殊途同归

    虽然各国法律制度有所不同,法律手段和方法也可能不同,但法律工作者所追求的的目标应该是相同的,那就是公平与正义。在美国,案件是因生效而正确;在中国,案件却往往因为正确才生效,受到的干涉因素有时会比较多。

    这就谈到了关于法律职业化的一些问题,法律应该是一个高度垄断的行业,法律工作者应该是一批具备专业素养的人,不能随便因为大众舆论而左右判决,这是相当不利于法治发展的,法律工作者在法律方面应具有绝对的权威。

(三)事实与法律的混同

    事实和法律相加得到结论,到底是先审事实还是先审法律呢?很多人都没有搞懂这个问题,其实事实和法律往往是混同的。以离婚案件、债券案件、举证等问题举例,这其中往往事实包含法律,法律引导事实。法律人在办案或者审案过程中,往往有一个“过滤”的过程,因此实际上的流程是先法律后事实再法律,只不过第一次运用法律进行“过滤”时,我们往往把它视为一个自然而然的过程,从而没有把它计算在内。事实和法律是一个整体,不可分割。

(四)民事审判中的关联性

    民事审判和刑事审判,不一定先刑后民,为了更好地适用法律以裁决案件,追求公平正义,这才是我们应有的价值取向。民法中保护弱者,追求当事人真实的意思表示,追求实质正义;商法中追求形式正义,民商合一的过程中,其中的关联性千丝万缕,如何能够更好地适用法律,才是我们应该首先考虑的。

    民法中说法律没有明确禁止的行为都是可为的,但是要兼顾社会的公序良俗。刑法中说法律没有明确规定为罪,所做的行为及结果不能定性为犯罪,不能依照刑法进行处罚。行政法中说法律没有授权即禁止,行政机关应当依照法律授权活动。我们可以看到,这些理论原则都是相互关联的。

二、对合同效力的理解与反思

(一)合同的成立与效力

    合同成立与效力是否界限清楚呢?合同成立是一种事实判断,合同效力是一种价值判断,以徐汇区买房一案为例,如果能搞懂了这一案例,那么对同学们今后实践的起步是大有裨益的。

(二)合同的生效与有效

    合同是不是签订了即有效?还是签订了即生效?先生效还是先有效,这看起来好像是一个文字游戏,但实际上还是很有探讨价值的。比如双方签订了一个附条件期限的合同,那么该合同是先生效呢?还是先有效呢?这时候我们就要看法律是如何规定的。生效的合同一定要履行,否则构成违约。同学们在最初接触案件时,往往会遇到这样的案例,如果你现在就能搞懂这样的案例,那么今后对你的实践来说,肯定是非常有帮助的。通过这个附条件期限合同的举例,我们就能明白,一般来说,合同是先有效,再生效。合同有无效力是法律规定的,合同是否生效,要看双方当事人的意思表示以及是否履行。

(三)合同无效的原因

    根据法律规定,合同无效一般有五种原因:以欺诈、胁迫等手段订立的合同;恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同;以合法形式掩盖非法目的的合同;损害公共利益的合同;违反法律强制性规定的合同。这是相对比较笼统的概况,在具体实践中,导致合同无效的原因各式各样,但无外乎这五大类原因。

三、债权与物权的区分和利用

    举个例子,国有企业向银行借款,但是无力偿还,企业用国有房产抵债,银行再把房子租给第三人,第三人和银行后来产生了纠纷。

    再举一个例子,张三住了一间无证的房产,但李四主张这个房产是属于自己的,于是两人就打了一场官司,达成了一个调解书,确认房产属于李四,张三搬了出去。后来,王五又主张房产属于自己,那么这个房产应该如何处理呢?这个案件就出现了一个问题,那就是物权不能调解,继而产生一个问题,就是物权和债券的区分。物权是绝对权,债券是相对权,一个是支配权,一个是请求权。只有权利人和义务人达成合意时,才可以调解,因此债券可以调解,但是物权就不能调解,因为物权权利人是特定的,但是义务人是不特定的,因此就不能调解,绝对权不能调解。

    需要注意的是,绝对权是不适用自认原则的,就像身份权是不能自认的一样。

四、民事诉讼中的举证责任分配

    理论学习过程中,可能觉得诉讼法不重要,但是在实践中,你会发现诉讼法是最重要的,尤其是举证责任,特别重要,而且相对来说也比较复杂。举证责任的各种学说很多,我们国家采用的是“谁主张,谁举证”的原则。但是在实践中,你会发现这个原则很复杂,比如“谁主张”中的“谁”,什么叫“主张”,举证又举证到什么程度呢?

    以民间借贷为例,民间借贷和集资诈骗往往交织在一起,主要看有没有凭证。比如你借给我三十万,我为什么要举证呢?这个问题不搞清楚,对诚信的打击是非常大的。再以损害赔偿案件中,损害范围的大小的举证,过错的大小的举证,这都是很难界定的。

    再说说善意取得中的举证责任,从善意取得制度在立法上的价值取向来看,如果视善意取得为对所有权绝对保护的例外规定,就应由第三人举证证明其为善意作为其抗辩的理由。如果把善意取得定位为维护市场交易秩序所必须的基本制度,则应推定第三人为善意,应由原所有人举证证明第三人“非善意”,原所有权人才能将该财产取回。从现代民法对善意取得制度的价值定位来看,应由原所有权人承 担举证责任更为合理,即推定第三人为善意,主张第三人为恶意之人承担举证责任。

    最后再举一个案例,简称“争树案”,两兄弟两家中间有五棵树,老大说是自己家的,老二也说是自己家的,双方因为树的所有权发生了争执,甚至发生了肢体冲突。最后,这个案件判的是两人一人一半,虽然看起来好像很荒谬,但这个案件就是谁申诉,谁败诉,这种案例说起来像笑话,但实际上就是举证责任,折射着法律理论,体现了一种价值判断。

    法律纠纷的解决,往往都是由理论指导的。一个理论,只有放在实践中才知道这个理论有没有活力;实践也只有通过理论的指导,才能使一致的、一贯的、才可能是理性的、正确的。所以说,理论是灰色的,现实是丰富的,就是这个道理。

    我们今天讲实践中的理论,就是为了抛砖引玉,让大家在理论学习的过程中更有针对性,从理论到实务,再从实务到理论,就一定能把你的法律水平和法律素养提高。

 

 

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