《安财法硕》2014.12



卷首语


不忘初心,方能始终


犹记得初触法学,新奇期待之情溢于言表,颇有鸿鹄之志,只待学成之日大展拳脚。时过一年,信念仍存,激情稍退。在这个天气转寒的时节,我看着有些人渐渐消沉,有些人一如既往,或努力,或嬉戏,但也还是会有人固守本心,追赶时光和梦想。

 那年我大一,懵懂中混混噩噩,除了必要的活动,闲下来,就龟缩在宿舍,冷了蜷缩在床上,想着参加的活动也不少,学习之类的不像中学时代要求死记硬背,得过且过便可,大学中更重要的是锻炼能力。这么想着,竟也心安理得。

偶然看到一句话:你配不上自己的野心,也辜负了所受的苦难。我们有多辛苦来到大学只有自己知道,若只为安逸,之前的十几年尽可以随意挥霍,辛苦了那么久,也要对自己有个交代。

七堇年说:“在青春之书里,我们同在一行字之间。被窝是青春的坟墓。关于少年时代,冷暖自知,最朴素的生活,与最遥远的梦想。这一切将在被回忆肆意篡改的书写下,渐渐抽象成一些雾一样的尘埃,浮在梦境之外的空茫黑暗中,日日夜夜不停坠落,终会尘埃落定。在我们的希望和愿欲的深处,隐藏着对于青春的默识。如同种子在雪下静静梦想。所以你要知道,我将在更大的沉默中归来。青春是生命最温暖的被窝,是生命最华丽的裙袂。”

我不知道未来会怎样,只知道在这青春犹存的年华,耽陷于安乐的“被窝”,回首时难免空留叹息。一千个“如果当时”,比不上一次“正在努力”。抱着最初的梦想一步步走至今日,唯有不忘初心,方能始终。





  阮文婷




 重要信息报道  

《法学探索》论文发表正式纳入研究生推免计分项目

安徽财经大学法学院2015年推荐优秀应届本科毕业生免试攻读硕士学位研究生遴选实施细则

为了公开、公平、公正地做好我院应届优秀毕业生推荐免试攻读硕士学位研究生的遴选工作,根据教育部教学厅2014[5]号文件《教育部办公厅关于进一步完善推荐优秀应届本科毕业生免试攻读研究生工作办法的通知》精神、《安徽财经大学推荐优秀应届本科毕业生免试攻读硕士学位研究生实施办法》和国家相关规定,结合我院实际情况,特制订本实施细则。

推免生候选人总成绩组成与具体计算方法

(一)推免生候选人总成绩组成

推免生候选人总成绩由该生本科学习阶段前三年考试课总评成绩、获奖情况成绩、科研与创新能力成绩三部分组成。其中,本科学习阶段前三年考试课总评成绩占70%,获奖情况成绩占15%,科研与创新能力成绩占15%。具体计算公式如下:推免生候选人总成绩=考试课总评成绩×70%+获奖情况成绩×15%+科研与创新能力成绩×15%



 研究生论坛  

论不纯正不作为犯的等值性

李惊惊*

[摘  要] 以刑法的禁止性规范来处罚不纯正不作为犯会面临违反罪刑法定原则的质疑,而解决这一问题的关键是不纯正不作为行为和作为行为在刑法的非难上是等价值的,这就是等值性问题的由来。等值性的性质研究经历了因果关系论、违法性论到目前占主流的构成要件论三个阶段,以构成要件论较有理论指导意义。等值性的判断标准是判断行为是否构成不纯正不作为犯的依据,目前学界还未形成统一的观点。对此日高义博教授的特别行为要素和不作为人的原因设定标准具有值得借鉴的理论意义。

[关键词] 不纯正不作为犯;等值性 

一、等值性问题的由来

19世纪德国学者卢登首先把不作为犯划分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯两种。卢登指出,不纯正的不作为犯的“不纯正性”在于,行为人不限于纯粹的不服从,而是以不作为实现通常由积极的作为才能实现的结果。[]大陆法系刑法的传统理论认为,不纯正不作为犯,是指以不作为方式实现刑法以作为形式规定的构成要件的犯罪。纯正的不作为犯是以不作为的方式完成刑法规定的只能以不作为才能实现的命令性规范的行为,是犯罪的规范形态。不纯正不作为犯则是以不作为的方式实施的行为事实上违反了刑法的禁止性规定,是犯罪的事实形态。[]从规范角度,刑法中的犯罪应当只有作为犯和纯正的不作为犯,但从可罚性角度,不论以作为行为方式还是不作为行为方式实施的行为违反刑法的禁止性规定,都应当受到刑法的否定评价。然而罪行法定原则要求刑法有明文规定的,严格按照刑法的规定处罚,刑法没有明文规定的,不得定罪处罚。刑法的禁止性规范的法条表述是禁止实施一定行为,不纯正不作为犯恰恰是没有实施特定行为,那么以禁止实施一定行为的规范模式惩罚未实施特定行为的行为不免让人对此产生违反罪行法定原则的质疑。

对以违反刑法的禁止性规范处罚不纯正不作为犯与罪行法定原则相悖的质疑,其实质是对不纯正不作为犯可罚性的质疑,即为何“不履行”等于“为”。为了解决前述质疑,大陆法系国家的主流观点主张以不作为的行为方式和以作为的行为方式违反的刑法的禁止性规定在违法价值上相等即等价值是解决不纯正不作为犯可罚性问题的有力途径。

等值性是指以不作为而实现的法定构成要件与以作为而实现的法定构成要件在刑法上之非值彼此相同,[]或者说违反作为义务所生侵害在法定构成犯罪事实所导致的危害结果上与以作为手段所引起着同价值。简而言之,当以不作为的行为方式实施的行为与作为方式实施的行为在刑法的非难上等价值。可罚性是对行为违反刑法规范应当得到刑法精神的负价值判断,其实质是一种价值判断。然而行为是否符合刑法明文规定的罪行更多的是一种事实判断。这也是质疑的根本问题之所在。如果只根据事实判断行为是否应当受到刑法的非难则会采取不惩罚不纯正不作为犯的方式,如法国,但在权衡两者时更有力的观点认为可罚性才是刑法精神的体现。为了实现刑法的根本精神,又要重视罪行法定原则的保护,以免刑法成为不确定的惩罚工具,就必须要求给处罚不纯正不作为犯设定边界。从刑法的价值判断考虑,不纯正不作为犯若要按照作为犯的犯罪构成要件处罚就必须在价值上得到的刑法的非难相同,这就是等值性的产生缘由。

二、等值性的性质

等值性理论的提出使得不纯正不作为犯理论往前迈进了重要的一步,将很多学者对不纯正不作为犯可罚性问题的研究集中在对等值性理论的研究上。解决不纯正不作为犯就在于以不作为的方式违反的刑法的禁止性规定如何和同罪作为方式等值的问题。如何等价值,具体而言就是在等值性属于哪个层次、何种阶段即等值性的归属性质问题。学界对等值性问题的研究史也是不纯正不作为犯理论发展史的重要篇章。大陆法系国家对不纯正不作为犯的理论研究经历了因果关系论、违法论、构成要件论三个阶段,其实质就是等值性性质的归属层次和阶段的不同之争。

(一)因果关系论

19世纪之前,学界对于不作为犯的因果关系并无明确的问题意识,受自然科学分析方法的影响,从19世纪初叶开始,关于不作为原因力的有无问题逐渐成为探讨的话题,并在很长一段时间内成为学者讨论的焦点。因果关系论的肯定说包括他行行为说、先行行为说、他因利用说、干涉说等等。他行行为说由德国学者卢登首倡,又称为同时作为原因说、同时共同原因说。认为不作为是与作为相对的概念,在不作为时必然有其他的作为,致使未予履行义务,这一其他作为,或者与该不作为相结合,造成一定结果,而与该结果之间有因果关系。[]先行行为说认为在不作为之前,已有积极作为的存在,正是这个先于作为的不作为对结果有原因力。综合分析,因果关系论认为不纯正不作为犯可罚的依据在于是不作为人的原因导致结果的发生,这和作为犯中结果的发生也是作为人的原因而导致的具有一致性。因此,因果关系论认为不纯正不作为中的不作为和作为等值的焦点在于导致结果发生的因果关系阶段,等值性的性质即在因果关系层面。笔者认为,因果关系理论的提出是有一定的缘由的,但也有很大缺陷。行为理论是犯罪的核心,行为通过因果关系导致结果的模式是认定犯罪的基本前提,基于这一基本前提,对不纯正不作为犯的处罚也促使人找寻导致结果的原因,因此认定因果关系是认定不纯正不作为犯的核心,也正是等值性的要求。这一理论的脉络清晰,但对处罚不纯正不作为犯还是缺乏根本的支撑。因果关系理论是从结果倒推而寻找行为,将许多非本质的行为或者人的意思作为根据,以此为根据模糊不作为行为的本身意义,从而容易扩大惩罚范围,使处罚不具有统一性和严谨性。

(二)违法性论

因果关系论把学者的关注点拉到导致结果的原因上,从不作为的原因力入手找寻问题的根本。不作为的原因力就在于其对结果的不防止,那么行为人缘何必须防止结果发生,是因为行为人负有特定的作为义务,而这些特定作为义务的来源何在,便成为学者讨论的焦点。讨论伊始,学者们从“公序良俗、道德伦理”等法律价值上来找寻答案,如典型的父亲不对落水孩子进行施救导致孩子溺死的不纯正不作为犯罪案件中,父亲旁观的而未去施救的不作为在行为方式上与行凶杀人的有很大不同,但相同的是父亲应当保障当时的孩子的生命,缘何应当,依据即是道德伦理,因此在违反这一法律精神的角度上实现不施救导致孩子溺死和行凶杀死孩子的行为方式不同但价值相同。由此等值性的性质实际的由因果关系层面转移到违法性层面,等值性被理解为违反作为义务的不作为与作为的违法性在程度上相当。但是违法性说也存在固有的缺陷。根据大陆法系目前的刑法理论体系,对一个行为是否构成犯罪应当先满足构成要件该当性,满足后在进入违法性领域的判断。如果将作为义务作为违法性要素必然只能在第二阶段才能判断,但是人们对不作为行为的否定评价是建立在作为义务基础之上的,若要判断某一行为满足构成要件该当性则必先判断其是否有特定作为义务,因此,将作为义务放在违法性领域研究是会颠倒犯罪论体系的。

(三)构成要件论

正是由于违法性的这种弊端,那格拉在1938年提出保证人说。那格拉认为不纯正不作为犯问题应当是构成要件,特别是实行行为的问题。他指出:在一定社会关系中来观察的话,经常是某种引起一定结果发生的积极条件和与此相对立的消极条件并存,特别是负有防止急迫危险的特别任务之人更具阻止机能。因此,那格拉认为防止地位才是作为和不作为等值的根据。据此分析得出,那格拉的保证人说将刑法之外的保证义务转移到刑法法规的各个具体构成要件上来,不作为和作为在同一犯罪构成要件下等值。但是正是这样学者们又开始了对违反罪行法定原则的质疑。最早质疑的是19世纪末20世纪初的奥斯卡·克劳斯,但对罪行法定原则相抵触的问题展开讨论的是赫尔穆特·迈耶,迈耶认为只要按照保证人说的观点其结果必然是违反罪行法定主义的,并提出从主观方面来解决冲突问题。阿明·考夫曼对不纯正不作为犯研究主流的等价值判断从理论和方法上都提出了自己的不同观点。考夫曼反对照搬作为犯的理论适用于不作为犯。认为不纯正不作为犯是违反命令规范即要为一定行为的不作为犯,不是违反禁止规范的作为犯,其满足的是没有被写出来的不作为犯的构成要件,因此对不纯正不作为犯的处罚并不违反罪行法定原则。阿明·考夫曼对不纯正不作为犯的构成要件提出了三个标准:有处罚侵害法益或法益带来危险的作为构成要件、有防止这种侵害法益的命令、违反这一命令与第一点的符合构成要件的作为在不法及责任内容上几乎相等。[]这种将等价性置于构成要件之中,但独立于作为义务的学说被称为“新保证人”说。综上分析可得,等价性在构成要件阶层探讨具有较高的理论证明力,能够以行为为着点判断不纯正不作为犯的可罚性和保证犯罪体系逻辑的要求,也为等值性的核心问题即判断标准的认定提供理论基础。

三、等值性的判断标准

综上所述,等值性问题的提出是为了解决不纯正不作为犯的当罚性问题,即只有以不作为方式实施的行为与作为方式实施的行为等价值时,才能按照同种对通常以作为方式实施的行为所构成之罪来惩罚这种不作为行为。所以,接下来就是根据何种标准来判断不作为与作为等值,即等值性的判断标准问题。

(一)理论上对等值性判断标准的几种观点

1从客观方面解决等值问题的观点

1综合性判断标准

综合性判断标准主张等价性是一个综合评价要素,不能单独成为不纯正不作为犯的成立要件。[]等值性实质上就是对不纯正不作为犯各种构成事实特征的综合评断,就是指作为和不作为犯在社会危害性质和程度上是等价的和相当的。[]综合性的判断标准认为不纯正不作为犯是一种开放的犯罪构成要件,只要是能够证明在价值上等值的要素都可以被囊括于内。这种判断标准的优点是避开狭窄封闭的构成要件的不完整性,有利于从不同角度来找寻不纯正不作为犯和同罪作为犯的刑法上的相同的负价值。但是综合性判断标准也有其严重的缺陷导致理论无法站立。首先,综合性判断标准本质上没有回答不纯正不作为行为与同罪作为行为有在哪个阶层和哪些方面等值。作为等值性的判断标准,首当其冲要解决的是回答标准为何,如果没有明确范围的话无异于没有发挥其作为标准的意义。其次,没有明确范围的等值性标准容易导致法官释法,造成法的随意性和工具性。由此可得,综合性判断标准有很多不可取之处。

2构成要件等值性判断标准

由以上等值性的性质论述得出,等值性问题归属于构成要件阶段具有较有力的理论基础。大陆法系国家认定犯罪的三阶层体系要求满足构成要件该当性是认定行为是否构成犯罪的第一步,构成要件该当性要解决的核心问题是行为通过因果关系对法益造成侵害或危险。不纯正不作为犯的行为表现方式就是不作为,不作为在此应当被刑法否定的价值在于不履行特定的作为义务,作为义务的理论依据就是保证人地位。由于不作为人的不作为导致法益被侵害或产生侵害的危险,是不作为与结果的因果关系。行为问题是构成要件该当性的本质问题,也是判断的焦点,因此从构成要件判断等值性是较为可取的。关于作为义务与等值性的关系问题,学界有两种不同的观点。一种观点认为在作为义务中考虑等价值,认为等价值即是作为义务的等价值;另一种观点认为应当把等值性看成独立于作为义务的要件,日高义博教授即采此说,他认为应当从作为义务之外寻找不纯正不作为犯与作为犯的等价性判断标准,也即应当以不作为人是否存在侵害法益的原因设定为标准判断等价性。两种观点相较,在作为义务中考虑等值性表明作为义务的范围涵盖等值性的判断,将等值性的价值缩小会导致认定的不足。笔者认为等值性具有其独立性,但可以考虑将作为义务纳入其判断要素之一,倘若缺乏作为义务就难以明确行为人的唯一性。符合构成要件该当性要解决的是行为导致法益被侵犯或威胁,因此还应当包括行为与结果之间的因果关系,这就需要考虑日高义博教授所提出的不作为人原因设定因素。据此可得,以构成要件等值性来判断等值性的标准具有较有利的理论依据,在等值性判断标准要素内应当包含作为义务和不作为人的原因设定因素。

2从主观方面解决等值问题的观点

赫尔穆特·迈耶批评保证人说违反罪刑法定原则之时,提出要从主观方面解决等值问题。他指出“当这种不真正不作为犯需要与作为犯同程度的敌对法的意思力时,在法律的意义上应以真正的作为来把握”,这种主张不外乎以“敌对法的意志力”这一主观要素为媒介,从主观方面解决等值问题。[]这一观点来认定不作为与同罪作为等值欠妥。首先,不作为人的敌对意思力是与作为中的哪种主观恶性一致会成为认定不纯正不作为犯的新问题。其次,等值性的性质在构成要件中讨论的理论性更高,根据大陆法系的三阶层犯罪理论,主观恶性的判断属于第三阶层即有责性判断内容,这就导致犯罪理论体系的颠倒,又将问题回到当初的疑惑。再次,以主观内容作为一种判断标准不够严谨,因为主观内容本身具有不易判断的属性,将其作为标准易导致法的不稳定性,也给认定不纯正不作为犯的难度加大。对于主观方面,笔者认为可以考虑在符合构成要件该当性之后到第三阶层时作为主观要件认定不纯正不作为犯罪。

(二)笔者对等值性的判断标准的观点

通过以上分析可以得出作为认定不纯正不作为犯的核心问题即等值性在构成要件的范围内讨论有更有利的学说依据,且等值性的判断标准应当包含作为义务和不作为人的原因设定。但是,值得注意的是以上分析的背景是大陆法系的三阶层犯罪构成要件理论,对于我国的犯罪构成四要件体系来说,等值性理论的应用应当注意对比结合以对我国不纯正不作为犯的理论构建提供有力帮助。

我国的四要件犯罪构成理论中的犯罪客观方面包含危害行为、危害结果、危害行为与危害结果的因果关系,因此我国从犯罪客观方面来适用等值性理论与大陆法系三阶层中构成要件该当性的角度来分析等值性问题具有相当性,特别是在对行为通过因果关系导致法益受到侵害或危险的核心问题上。因此,借鉴大陆法系国家的等值性理论应当在犯罪客观方面上多做考虑。笔者结合学者观点,认为我国可以考虑的等值性判断标准应当包括以下几个方面:

1犯罪构成要件的特别行为要素

犯罪构成要件的特别行为要素是指在刑法规定的部分犯罪的犯罪构成要件中,明确规定这些罪的行为方式是行为人的高度自我身体活动或者身体力行,即这些犯罪只能由作为构成,作为方式成为可以区别于不作为的特别化的犯罪构成要件。日高义博教授的表述是“作为犯的犯罪构成要件必须有行为人高度自我的活动和行为人的身体力行才能实现,这一点也就表明这种作为犯的犯罪构成要件单由不作为是不能实现的”。[]例如,抢劫罪、强奸罪等,这些犯罪构成要件中的行为方式均是需要行为人积极地具体的身体活动,而相对消极的不作为的行为方式不能构成,这种行为方式就是这些犯罪的构成要件中的特别行为要素。因此,特别行为要素判断标准对不真正不作为犯与作为犯等值性的判断起到过滤的作用,即将只能由作为方式构成的犯罪首先排除出去,也对限制不真正不作为犯的认定范围起到积极作用。

2.法益受到同等的侵犯性

以不作为的行为方式实施的犯罪要与同罪作为方式实施的犯罪具有同等的价值,就要求两种不同的行为方式对法益的侵害相同,这是从价值角度的判断。不作为要想与作为在法益侵害程度同等,就必须具备以下两个条件:第一,法益面临现实的威胁。在作为犯中行为人通过积极的作为对法益造成了现实的威胁,而不真正不作为犯中法益也是需要面临实际的威胁,这是两者法益受到同等侵犯性的前提。第二,义务人对法益侵害具有排他的支配性。在作为犯中,行为人支配着侵害法益的因果进程,从而达到侵犯法益的目的。在不作为犯中如果义务人履行作为义务,不作为与结果之间就不具有因果关系。若不作为与作为在对因果关系的支配地位上等价值,就必须要求不作为人对法益受侵害的状况具有排他的支配性地位,即必须要求在法益面临现实威胁的情况下,只有义务人可以救助法益,不存在被害人自救或者其他第三人救助的可能性。如果在法益面临现实危险的情况下,被害人尚有自救能力,或者存在其他第三人救助法益的可能性,那么义务人的不作为就不可能对法益被侵害的状况具有支配可能性。[]此时不作为对法益道德侵害程度,就不可能与作为对法益的侵犯程度同等。不真正不作为犯等值性的问题直接涉及能否将某种不作为行为认定为刑法规定的某种通常以作为方式实施的犯罪,根本是定罪的问题。刑法理论将不给婴儿授乳的母亲的行为认定为不真正不作为的故意杀人行为,就考虑了这种不给婴儿授乳致其饿死的行为和掐死的行为在法益受侵害方面程度相同。如果母亲不是处于支配婴儿生命的情况下,而是将婴儿丢弃在路上,那婴儿还有可能被第三人救起而活着,正是由于母亲对婴儿的生命存续具有支配地位,才使得这种不给其授乳的行为无异于直接掐死的杀人行为,所以认定这种不作为与作为具有等价值是合理和可接受的。由此可见,法益受到同等侵犯可以成为判断不作为与作为等价值的标准。

3不作为人的原因设定

不作为人的原因设定是日本学者日高义博教授独创提出的针对判断不真正不作为犯与同罪作为犯等值的一个标准,它是指不作为人在其不作为以前,自己就设定了向侵害法益方向发展的因果关系。日高义博教授认为“等值问题的核心就在于能否找到使两者在价值方面相等的媒介来填补不真正不作为犯与作为犯存在结构上的空隙。”[]要填补两者存在结构上的空隙,他提出了不作为人原因设定观点,并进一步提出只有不作为人的故意或过失的情形才能成为不作为人的原因设定,才能填补不真正不作为犯存在结构上的空隙。这里将引用不给婴儿授乳的母亲的行为和掐死婴儿的行为进行对比分析。掐死婴儿的因果关系是掐的行为导致其窒息死亡,不给婴儿授乳致死的行为中因果关系是饥饿导致婴儿死亡;前者设定了由掐的行为产生死亡的因果关系,并且支配、操纵这一因果关系来侵害法益,而后者是行为人利用饥饿导致死亡的因果关系,并且处于支配因果关系地位的行为人故意不阻止或者放任这种侵害生命的饥饿的状态,从而最终导致法益被侵犯。由此可得,作为的原因力是行为人积极的实施因果关系中的行为的故意或者过失的心理态度,不作为的原因力是行为人用故意或过失的心理态度去设定能够侵害法益的因果关系。不真正不作为犯中,行为人在不作为行为之前就已经设定好达到侵犯法益结果的因果关系,基于不作为人的原因设定,当法益受到侵害之时,行为人只要不实施挽救法益的行为即不作为即可,因此,不作为人的原因设定填补了不作为与作为在存在结构上的空隙并且成为判断不真正不作为与作为是否等值的一个标准。




                                                            责任编辑:阮文婷                                                                         夏胜凤

储贝贝



 研究生论坛  

论我国有限政府的构建

李 博*

[摘  要] 有限政府理论是协调个人权利与政府权力的关系,在公民个人的适当自由和政府权力的适当范围之间寻求平衡的政府理论,本文从有限政府的概念、思想渊源分析其理论,并结合相关理据分析新时期我国有限政府的构建。

[关键词] 有限政府;理念;构建


政府在运行上必须以宪法和法律为框架,必须以人权保障和公共福利为皈依,这两个相互关联的命题阐明了政府行动领域的有限性,进而理清了有限政府的价值合理性。本文试从有限政府的概述以及有限政府在我国的构建情况两方面进行阐述分析。其中,政府目标以相对宽泛的方式限定了政府的行政领域,政府的法治规定性则以明确而具体的规则设置对政府的行政领域进行了限定,这两方面的结合证明了有限政府的价值之合理性。

一、有限政府的概念分析

何谓有限政府?它是指政府自身在规模、职能、权力和行为方式上受到法律和社会的严格限制和有效制约。

(一)“有限政府”是“权力有限”的政府

它涉及个人权利和政府权力的关系。如何界定“权力有限”的“限度”呢?一般理论上有两种方法可以使用。一是从“不多于”的角度界定,它的角度涉及权力的限制,是对政府拥有的权力所界定的一个边界,它说明的是权力“不能做什么”。这就否定了权力行使的任意性,限制了权力扩张的可能性。所以对政府权力的限制实际上就是宪政。二是从“不少于”的角度界定。“不少于”的角度涉及人民自然权利的保障,它要求权力“应该或必须做什么”。因为人们一般从“限制政府权力”的意义上解读“有限政府论”。这两者实质是一个问题的两个方面,也就是说:只有限制政府的权力,公民的权力才能得到保障;只有坚持公民权利本位,权利先在,生而自由,才能制约政府权力。这就是权利制约权力,权力保障权利。只有在个人权利本位的基础上,才能形成有限政府这一正确的理论。从“不少于”的角度看,有限政府是为公众谋福利的政府。从近代有限政府论的主要观点来看,这两种方法是结合在一起的。

(二)“有限政府”是“职能有限”的政府

在经济学领域“有限政府”涉及政府与市场的关系,它指的是政府职能有限。政府的职能必须要有一定的限度,是一种经济自由主义的思想,在这个意义上,“有限政府”意味着政府仅仅扮演“守夜人”或“警察”的角色。所以,政府职能的范围取决于市场的优先的原则,市场先于政府。在“职能有限”的意义上理解“有限政府”,要求尊重市场规律,相信市场能够发挥足够的作用,政府不应过度干预。

(三)“有限政府”是“理性有限”的政府

近代思想家都阐述了以理性为基础的理论,如社会契约论的学者都遵循理性的思考逻辑,亚当·斯密的古典经济自由主义以“经济人”为前提,韦伯所构建的官僚体系以法律理性为基础。理性,也就是人对社会形象的思考和判断。由于政府的决策都是必须由人来制定和执行,从理性有限的角度出发,必然会读出政府有限的结论。这意味着政府的完美决策只是一种理想的乌托邦。所以,政府决策应该是很谨慎的,应该通过民主机制,汇聚民意,将民众参与和专家咨询结合起来,这样,才能最大限度地避免决策的失误。

以上也是有限政府论的三种表现形态。它们既彼此独立,又相互联系。“理性有限”,说明政府不是全知全能,政府也会犯错误,这要求政府的权力有限。在政府宏观权力的范围内,还要明晰政府与市场的关系,这就涉及到市场对政府微观职能的限制了。据此,我认为有限政府的落脚点在“权力有限”与“职能有限”上。

二、有限政府的思想渊源

有限政府的理念在理论上存在嬗变,很多学者对有限政府理念的构建作出了贡献。我们可以根据有限政府的发展进程将有限政府的理论渊源追溯为三个源流。

(一)主张个人权利优于国家权力的社会契约论

代表人物有霍布斯、洛克和孟德斯鸠。霍布斯把人的自然权利归结为自我保全,认为“一般称之为自然权利的,就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性,也就是保全自己的生命的自由。个人权利先于政府权力,市民社会外于和先于国家。国家的权力是有限的,而且需要得到制衡”。[]洛克为了防止有权力的人滥用权力,主张分权,以权力制约权力。在自然状态下的人把自己“不方便”行使的一些权利让渡给政府,而人的生命权、自由权、财产权等并没有转让出去。[]此外,他还强调民众对行政权力的制约作用。洛克的思想对孟德斯鸠产生了启发,他在洛克分权制衡的基础上,将国家的权力划分为立法、行政、司法三种权力,而且这三项权力之间的制约和平衡,会保证政治权力在法律规章的框架下运作。

(二)人性假设说

人类对自身的人性存在两种学说:一种是人性本善说,古希腊亚里士多德认为人性本善,政府的权力应当掌握在贤人手中,并且认为他们会用公权力实现国家的福祉。但随着官员滥用权力追求自身的利益,人性本善的学说逐渐被人性本恶的学说取代。正如美国宪法之父麦迪逊认为实行分权制衡是必要的,并用“人如果是天使”的著名理论假设来阐明了该观点。“如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使进行统治,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。然而任何政府都是由人建立的而不是天使建立,也不是由天使统治的。天使是公正无私的,是理性的;而人类是自私的政治动物,人的本性是堕落、自私、贪婪与自负的,热衷于利用政府的权力扩大私人利益”。[]

(三)经济自由主义

其中亚当·斯密认为应明确给出政府职能具体的规定,管的最少的政府就是最好的政府。弗里德曼并不主张无政府主义,他所提倡的是从国家积极干预经济的道路上转变方向,政府只应扮演规章制度的制定者和仲裁人的角色,只应在反对技术垄断和克服市场的不完全性等方面发挥作用。经济自由主义眼中的有限政府不仅仅指政府的权力有限,还应该包括政府职能的有限。被称为西方自由主义大师的哈耶克认为:“判断一个社会好坏的标准不是经济福利,而是人的自由程度。发展完善的市场是一种使得人们加入比他们所理解的更加广泛深入的一种过程的有效方式”。[]

有限政府理论根植于这些思想之中。由于时代和意识形态的局限,这些思想不可避免地存在着局限,但它们各自对有限政府理论的贡献是不言而喻的:社会契约论喻示了政府权力来源于人民权利,权力要受权利的限制;人性假设说提示了对政府权力制约的必要性,它尤其强调权力之间的相互制约;而经济自由主义延伸了对政府制约的维度:市场制约权力。

三、我国有限政府建设的成效及存在的问题

近年来,我国有限政府建设从政府权力有限和政府职能有限两个方面持续推进。从政府权力有限方面考察,权力日益受到法律的规制,人治的残余被涤荡,法律的权威高于个人权威的思想逐渐深入人心。从职能有限方面考察,政治体制改革、政府职能转变不断取得新的突破。2002年国务院政府报告把政府职能概括为四个方面,即经济调节、市场监管、社会管理和公共服务;2003年《中共中央关于完善社会主义市场经济制度若干问题的决定》明确“鼓励、支持和引导非公有制经济发展”,深化国有企业改革,“坚持政府公共管理职能和国有资产出资人职能分开。”依法行政,行政审批制度的改革,特别是2004年《行政许可法》的实施是我国有限政府建设的一个重要里程碑。它的出台从制度层面规范了政府的权力和职能,具有示范意义。

我国有限政府建设也存在一些现实问题。“权力有限”层面存在的问题在于对权力的制约缺乏制度化机制,国家权力之间不能相互制约,社会对权力制约的渠道也不很畅通。“职能有限”层面存在的主要问题在于:相对于以市场经济为取向的经济变革所取得的成就而言,政治变革滞后,特别是由于体制性矛盾和部门利益的驱动,政府职能的转变一直未准确到位的问题特别突出。[]一些政府部门及其工作人员缺乏公仆意识和服务意识,只是最大限度地追求政绩利益,没有从保障公众权利的根本目的出发。 

四、对我国有限政府建设的探想

从有限政府的理论渊源上可以得出其起点是民意、民众的权利保障,其核心是以宪政制度来制约政府的权力运行实现整个社会的合理、良性互动,从而使得政府权力的运作获得合理性,整个社会达到一个和谐的状态。

(一)建设宪政政府

有限政府必须是宪政政府。建立有限政府是宪政的基本精神。从所周知,国家权力与公民权利的关系是宪法的基本内容。现代政治制度之所以要以宪法为基础,就是想通过制定宪法的形式为国家权力设定根本的规则—提供合法性来源,规定行使的依据、标准和程序,明确其界限和责任。而国家权力是公共利益或社会利益的维护者,作为整个社会系统结构的中枢,承担着将具有利益差别和冲突的群体整合为社会共同体的功能。国家权力本身的运行状况,直接关系到社会整体的运行秩序。只有当维护公共利益的主体服从于法律的控制时,社会才有可能建立起普遍的法律秩序。因此,一切国家权力都必须根植于宪法当中,概括而言,即必须建立有限政府。建立有限政府是宪政的首要精神。这具体表现为两个宪政原则:一是国家权力是人民通过宪法授予的,不得行使宪法没有授予和禁止行使的权力;二是国家权力不得侵犯宪法所规定的公民权利,而且有义务保障公民权利的实现。[]所以在宪政体制下人民是有充分的权利的,其中就有在政府权力滥用时可以指向政府权力的权利。

但是我国宪法的可实行性太小,有很多不稳定的东西也被包含在其中。而宪政还未出现在党和国家的任何正式文件中。所以本文认为我国应当根据中国的实际情况在法律体系健全的基础上实现我们的法治,然后实现中国的宪政。不断地努力,通过对我们政府的有效约束,把我国政府转变为在党领导下的更加有效的宪政政府。

(二)建立民意政府

我国的有限政府当是民意政府。政府的权力来自于人民,来源于民众对政府的授权,因而一个代表民意的政府才是合法的政府,才能成为有限政府。那么体现民意就要完善选举制度,尤其是竞选制、述职制度等在选举过程中的建立,加强人大代表的责任感和使命感。民意政府的另一层意义就是政府接受人民的监督。要真正实现人民对政府的有效监督,我认为以下三点是不可或缺的:第一,建立政府信息公开制度。就此点而言,我国应提高立法层次,扩大政府信息公开的范围,第二,民情上达及政府对民情的回应制度。不建立这种制度,政府就很难听到人民的声音,即使听到了也可能不作任何回应。三是新闻自由制度的完善。

(三)造就分权政府

我国的有限政府也应该是分权制衡的政府。资本主义国家有三权,我们社会主义国家也存在三种不同性质的权力。探索符合我国国情的分权制衡模式的努力应得到肯定。此外,分权政府也包括中央与地方的分权。我国长期实行中央集权,自从1978年以来,我国一直进行简政放权的改革。但是随着市场经济的发展,地方利益越来越凸现出来。如果不建立合法的、公开的、正常的地方利益表达与平衡机制,那么,地方利益就会通过隐蔽的、非正常的、甚至非法的渠道来表达,其结果必然损害中央和其他地方的利益,导致地方与地方之间不平衡、不公平,也容易导致腐败。如何处理中央与地方的关系,发挥两者的积极性在我国有着极大的现实意义。

(四)构建服务型政府

有限政府理论启发我们要改进政府的职能方式,积极构建服务型政府。约束政府权力的终极目标是为了实现社会和人民的福祉,构建服务型政府才是有限政府的价值诉求。所以它对我国政府改革有着普遍的意义。要求我们要强化市民社会的力量以加强对政府的制约,从而实现政治国家与市民社会的良性互动。政府要树立以人为本的思想,把实现公共利益的最大化作为自己的宗旨,真正做到“权为民所用,利为民所谋,情为民所系”。概而言之,政府的权力是为了更好的保护公民的权利,从而构建服务于公众的有限政府。

(五)达致高效有责政府

我国的有限政府也必须是权责一致、高效运作的有限政府。只有政府权责一致,才能构建政府合理的限度。按照权责统一的原则,那么我国政府有保护公民权利不受侵犯、维护市场秩序不受破坏、保护国家安全与社会稳定、促进社会公正等重要责任。政府固然不能突破权力的范围行使权力,怠于履行权力范围内的职责同样不可取。政府越权或滥用权力侵犯了公民的权利要被追究责任,它不积极地、适当地履行职责也应被追究责任。正是在政府积极履行职责 、为人民谋福祉这一点上体现了高效政府与有责政府的统一。




责任编辑:阮文婷

檀 梦








 争鸣园地  

论 坛 畅 言

话题一:就“呼格”案谈,迟到的正义是正义吗?

近日,内蒙古的“呼格吉勒图案”的平反引起社会上的广泛关注,就此热议案件,各位小伙伴们对“迟到的正义是否是正义”这一话题展开了以下讨论。

鱼在水中飞:我认为迟到的正义也是正义。经过18年,呼格案告破,虽然时间上有些迟滞,也确实对当事人造成了无法挽回的后果,但是真相还是以正义的方式来了。因此笔者认为它在正义与非正义的界定中还是属于正义的。

云间鸽子:我认为迟到的正义不是正义。正义理应带来合理的解释和维护人心的效果,迟到了、误事了,就已经没有了正义真正的意义。

请叫我师傅:如果正义选择的不是迟到而是不到,那就更谈不起正义了。伤害已经造成,无法挽回,但是正义正在以它的方式弥补伤害。所以迟到的正义应该还是正义。

至于此刻,淡出|▎:之所以说不是正义,不是讨论他们现在做的对不对,而是应该去告诫现在的人,重大的错误不是改正就可以的,有些事情永远无法弥补。之所以说不承认这个是正义,就是不让他们为自己所犯下的错误找借口,以此来规范自己以后的行为。

戏言:“呼格”案的造成正是当时正逢严打,司法人员又急于求成,所以酿成大错。若是不承认迟到的正义一味的给司法人员施加压力,难道不会又造成因为审判人员急于求成造成类似的冤假错案吗?因此迟到的正义依然还是正义。

布拉:不承认迟到的是正义不一定会给司法人员造成压力,反倒是一味的去承认才会让他们不知悔改,会更加放任冤假错案的产生。对这种迟到的正义只能说是补偿而不是正义。如果对这些行为套上正义之名,那么正义何在?因此迟到的正义不是正义。

伊雪首先,应该做到不刑讯逼供,尊重疑罪从无一类的原则。不能为了立功等因素就胡乱判案。

爱的天空:人死不能复生,应该要慎用死刑,少杀慎杀,要在有充分证据证明的事实基础上作出判定,所以死刑复核程序就十分有必要。

小编:对于“呼格”案的评论大家各抒己见。对于案件本身的当事人来说,我们只能一方面惋惜那年轻的生命。冤假错案存在的根源有很多,广大社会群众心中的法治理念不强,司法人员没有恪尽职守等。只有大家对正确的了解法律,司法人员做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,我相信法治的的社会会更加美好的。


论坛整理:关  强

储贝贝

李笑笑



话题二:就美国诸多射杀黑人案件谈其消除种族歧视的措施

“种族歧视”是美国历史遗留问题,面对美国频繁发生的枪杀黑人事件,在这里我们就其解决措施展开了讨论。

破希珉:政策的包含对象较多,比较能够大面积的起到效果,我们可以以政府政策作为手段,例如使用政策的决断力使受教育权等法律包含的公民权利落实到位。同时也要让黑人承担相应的责任和义务,给予他们作为平等公民所理应具有的平等机会,平等尊严,也就是使权利与义务平等,这样也有利于消除废除黑人奴隶制之后仍然残留于黑人意识中的与白人的差别感。

忘亼:对的,而且由于种族原因经常导致不公正的审判,美国诸多的射杀黑人案件也反映出了司法机关及执法人员的意识实在缺少对黑人的尊重、对生命的尊重。

云尖鸽子:可以尝试让所有机关和部门职位都允许黑人进入,并且给他们和白人相等的待遇,既然黑人白人拥有平等的智慧,就没有理由限制他们的话语权和施展平台。

爱的天空:政策上的措施是有限的,观念改变不了,种族歧视就很难消除,对于历史遗留问题需要彻底的变革。心里的观念不消除的话,活动效果也会差很多,因此,如何消除观念问题才是最重要的。

低头、看海念你:无论是个人发展还是民族兴衰,教育都极其重要,要通过各种舆论工具,向美国政府和各阶级人民大声呼吁,引起他们对黑人教育问题的重视,改革现行教育体制,改善黑人教师待遇,黑人应该利用自己的权利,必要时发起新的民权运动以造大声势。同时,建立专门的黑人社会工作者,大力发展经济,经济基础决定上层建筑,黑人要走上自强道路。

伊雪:黑人白人的税收几乎没有差别,可以适当的给予黑人一些税收补贴,因为多年的压制决定了黑人在短期内依然处于劣势地位。政治人员要以身作则,绝不应该像那个射杀黑人的警察一样,意识偏颇,方式残暴。

布拉:平等甚至可以向黑人适当的倾斜,因为他们目前的力量和社会地位都处于劣势,利用文化教育,也可以让黑人白人共同在一片学校的天地里互相交流,培养感情,孩子是国家的未来。

至于此刻,淡出|▎:在适当的时候,可以效仿中国的一些规定,保证在某些重要领导岗位上有一部分黑人,给他们充分的话语权,而要在政策上消除黑白人种差异,鼓励通婚,给予补贴,这也是一个好办法。美国的这个问题是历史遗留的产物,前期铺垫也已经有很多了,现在也应该可以承受得起激烈一点的措施,用相对激烈一些的政策来冲击一下人民可能会比潜移默化无数年要有效果得多。

小编:在讨论中,我们从教育,政策,文化,通婚等角度上发表了自己思虑之后的看法。确实,对于黑人白人的种族歧视消除问题,我们必须考虑到美国这个国家的现今国情和历史遗留的各种有色观念,短期内,要有一定的强制性才能取得明显效果,长期来看,要使平等观念更加深入人心!


论坛整理:关  强

          葛溢情

王  琪

微 言 微 语

 理论探索  

论法治社会建设的奠基工程

方萍*

[摘  要] 法治社会建设的基础是全民具有法治观念,于是把法治教育纳入国民教育体系成了一项奠基工程。十八届四中全会首次提出把法治教育纳入国民体系,不仅强调了法治教育对推进依法治国的重要作用,还体现了法治教育在实现“法治”中的根本地位。本文先正确地把握法治教育的概念,然后研究法治教育观念的发展过程,再分析了法治教育的重要性,最后总结经验来解答如何更好得进行法治教育。

[关键词] 法治;法治教育;法律信仰


201410月的十八届四中全会提出,“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障,法律权威要靠人民维护。”[]其中的一项措施就是“推动全社会树立法治意识,深入开展法治宣传教育,把法治教育纳入国民教育体系和精神文明创建内容。”

“法治教育”一直在被人们所期待着,也在发展和进步着。这次会议首次提出把法治教育纳入国民教育体系,不仅强调了法治教育对推进依法治国的重要作用,还体现了法治教育在实现“法治”中的根本地位。把法治教育纳入国民教育体系这项系统工程可谓是法治社会建设的奠基工程。

一、法治教育概念的阐述

(一) “法治”的概念

亚里士多德的经典定义,法治是“已成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。

与法治相对的概念是人治,古希腊的柏拉图主张“贤人政治”,中国的古代儒家主张“为政在人”,这些都是人治。通过人们对民主、自由、人权等现代价值观念的认可,法治被普遍相信比人治优越。

与法治要相区别的是法制。法制是指法律和制度,而法治是指法的统治。笔者认为法治是一个立体多维的概念,而法制仅仅是平面的。所以只有法治才能更加有效地建设社会。当然法治是建立在法制基础之上的。

所以法治指的是一种社会管理机制或社会调控方式,还指一种良好的社会秩序,最根本的是指有特定价值基础和价值目标的社会生活方式。

(二)“法治教育”的概念

根据法治的概念,我们可以得出法治必须具备普遍性、原则性、稳定性、可预期性等特征。其中最根本的还是普遍性,只有人们能够普遍接受与认可,才能得以实现真正的法治。这样法治教育就成了最基础的建设工作。把国民教育纳入国民体系也成了奠基工程。这也刚好体现了法治的普遍性。

国民教育是指由国家、政府举办,面向全体国民及其子女的、以提高国民素质为目标的、普适性的教育。是一国国民,无论年龄大小、民族性别同异、智商高低、财力多寡,都有权享有的教育。是国民成长发展所必需的教育,也是国民权利与义务的组成部分。而且国民教育的多层次特点也符合了法治教育的多层次要求。

笔者对法治教育概念的认识是这样的:法治教育是对法治思维的传播,是对法律意识的宣传,是对法律信仰的播种,是对法律价值认识的指导,是一种多维的多层次的根本教育。

法治教育作为国民教育体系的一部分,不仅要具备国民教育的基本特征,还要有自己的特点。笔者总结了以下几点看法:1法治教育要立体化。不仅仅是法制宣传和法学教育,更重要的是法的精神的传播。2要突出多层次的特点。对各个层次的人们都要进行这种精神的传播,这样才能收到应有的效果。3要从娃娃抓起。这也是纳入国民教育体系的重要原因。意识、信仰、价值观念都必须是从小熏陶的,这是根据人性的特点而得来的。

法治思维、法律意识、法律信仰、法律价值的教育其实都是在弘扬法治精神。法治教育的目的也在于此。让人们追求法律至上、公平正义、保障人权、权力制约、社会和谐的价值。为法治社会建设中的立法、司法、执法、守法奠定基础。

二、“法治教育”观念的发展过程

(一)法治教育的起源

 早在我国先秦时期,法家就提出了法治思想,不仅在政治、农业、军事领域利用这一思想,还在教育领域着重把握。在诸子百家争鸣的情况下,为了能够有竞争力,他们非常注重理想人才的培养。虽然他们是从“社会本位”出发,为了达到治国总目标,但是他们能在那么早的时候就能够认识到法治在教育领域的重要性,是非常可贵的。

(二)法治教育的演进 

其实我国的法治教育至今从未实现,还是停留在法学教育和法制教育,不是专业学生对法律的学习就是做普法宣传工作,未能真正从实质上进行法治教育。当然这也是法治教育的一个演进过程。

我国近现代法学教育的历史沿革:

1在清朝末年,为满足改良政治、立宪修律的需要,经过政府的推动和社会的响应,清末法学教育得到了迅猛的发展。清政府为加快培养法学人才,探索适合中国的法学教育之路,在办学主体、教育形式、教学模式、教育内容诸方面向国外学习。其中最能体现把清末法学思想运用到实际中的就是新式法律学堂的设立。留学归来的伍廷芳大规模地引进了英国和美国的先进法学思想和理念,沈家本和伍廷芳将他们留学归来的想法经过逐步系统化、具体化、完备化,形成详细的方案,上报清廷,历经审批、复核与筹备,最终创建了中国近代第一所中央官办法律学堂——京师法律学堂。后来还相继建立了不少法律教育机构和派遣法学留学生到国外学习。

2民国时期,黄炎培深有感触地说:“光复以来,教育事业,凡百废弛,而独有一日千里,足令人瞿然惊者,厥唯法政专门教育。尝静验之,戚邻友朋,驰书为子弟觅学校,觅何校? 则法政学校也;旧尝授业之生徒,求为介绍入学校,入何校? 则法政学校也;报章募生徒之广告,则十七八法政学校也;行政机关呈请立案之公文,则十七八法政学校也。”[]可以看出法学教育的发展过于迅猛。

3新中国建立以来,一是废除了《六法全书》,引进苏联法学教育模式。二是进行了院系调整。但在文革时期,法学教育严重受阻。后来高考制度恢复后,法学教育也恢复了。1997年“依法治国”方略的提出到1999年高考扩招,中国法学教育开始进入了高速且有些盲目的发展时期。

我国近现代法制教育的发展状况:

1986年至今,我国一直在实施五年普法规划,如今已经在进行“六五”普法工作。2001124日是我国历史上第一个法制宣传日,将宪法实施日定为法制宣传日。如今又将124日改为宪法日。普法工作一直以青少年为重点对象。

邓小平同志在改革开放和社会主义现代化建设进程中,及时得提出要在全国人民中,尤其是广大青少年中,加强社会主义法制教育。这是在社会主义民主法制建设中的一个重要突破。邓小平明确指出:“加强法制,重要的是进行教育,根本问题是教育人。”[]他还说“法制教育要从娃娃抓起,小学中学都要进行这个教育,社会上也要进行这个教育。”可见法制教育的发展是很受重视的。这也为现在法治教育观念的提出作了铺垫。

(三)法治教育的现状与展望

十八届四中全会首次提出要把法治教育纳入国民教育体系,笔者认为这是法治教育一路发展而来的必然趋势,也是实现依法治国的必然要求。

如江苏省常熟市把青少年法治教育纳入国民教育体系,积极构建学校、家庭、社会“三位一体”的法治教育网络。教育部、人民日报社联合召开高校专家学者学习贯彻党的十八届四中全会精神座谈会里也提出要切实把法治教育纳入国民教育体系。随后中央宣传部、司法部、全国普法办也联合印发了《关于认真学习贯彻落实党的十八届四中全会精神 深入开展法治宣传教育的意见》,对深入开展法治宣传教育、推动全社会树立法治意识作出安排部署。[]

从以上可以看出我国已经开始从法制教育开始向法治教育转变,至少是用词上的转变。法治精神的渗透还需要时间的推动。尽管现在还停留在法制教育的行动之中,但我们已经意识到法治是立体的,而不是平面的法制。我们需要做的工作是一个庞大而系统的工程,这样才能为法治建设铺路。相信在这条道路上,我们能够完善好法治教育工作,切实完成立体的法治教育,给法治建设打好墙基。

三、做好这项工程的意义

(一)建立法律信仰

信仰是方向,一个民族需要有信仰,才能够有明确的前行方向,才会步履坚定从容,逢山开路、遇水搭桥;法治是契约,一个社会需要健全的法制,人们才能够更科学地决策,更及时地纠错,更充分地保障,更理性地行动。它们兼合着影响人的一言一行。中国的命运主宰在中国人民的手中,当然需要正确的信仰来指引前行。

“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。”十八届四中全会中提到。所以,建立法律信仰是一件至关重要的事情。当迷茫的中国人找不到信仰的时候,需要法律信仰的指引,做出正确的选择。提高整体国民素质。这样社会上就不会出现各种信仰缺失的现象,如贪污腐败、恐怖暴力事件的频繁出现。

法治教育会从根本上影响人们的价值观,从而建立法律信仰,弘扬法治精神。

(二)为法治社会建设打好基础

十八届四中全会提出,要全面推进依法治国,必须建设法治政府、法治国家、法治社会。而推进法治社会的建设,必须增强全民法治观念,把法治教育纳入国民教育体系就是基础。从立法、司法、执法、守法各个方面由浅到深得影响着。

从立法方面看,国民的素质提高以后,在立法上可以根据社会实际情况而变化,这样会减轻不少立法负担。再者国民法治观念增强,亦可以提出好的建议,从而有效促进立法完善。最后,国民能够更加有效地监督立法,也会促使立法效果的提高。

从司法角度分析,当今的情况是社会的舆论会影响司法的中立,中国的人情意识会影响司法的公正。所以当国民的法治观念正确后,会有规则意识,会更加理性地配合司法工作。人们对法律的信仰会进一步加深,也会通过司法手段来维护自己的权益。

从执法方面看,当前执法工作遇到种种困难。人们对法律的不信任导致执法举步维艰。人们法治精神的形成会促使他们认识到法律的权威,从而促进工作的展开。

从守法上来说,法律信仰已经在人们心中形成的话,当然都有了规则意识。拿受贿这个例子来说,没有人行贿就不会有受贿的情形了。所以全民的法治观念会带来高效的全民守法。

当法治教育为以上四个方面打好基础之后,法治社会的建立会越来越近,当然社会也会越来越和谐。

(三)和谐社会的需求

法治教育的结果会带来良好的社会秩序。构建社会主义和谐社会的目标和主要任务之一就是:社会主义民主法制更加完善,依法治国基本方略得到全面落实,人民的权益得到切实尊重和保障。所以说法治教育的推动是和谐社会建设的需求。

四、如何完成好这项奠基工程

(一)有良好的保障体系

1师资力量的落实:要具有真正法治精神的法学学者来传播法治的正能量,让大众从法理角度领悟法的精神,从而更好接受法治教育。

2制度的出台:政府要想推进依法治国,必须稳抓这个工程。要出台相关制度来规划指导相关部门系统而切实得完成任务。

3要有经费保障:这是一项庞大的工程,涉及面之大决定了必须有相应的经费支持。

4互动反馈平台:这是顺应时代的发展所必须具备的保障措施。我们要听大众的声音,从第一线挖掘有效信息,从而不断反省和更新制度,促进保障体系的发展。

(二)要抓好法治教育的方法

1要弄清楚主体,因材施教。主体涉及全民,所以非常复杂,在不同的层次要有不同的方式,努力做到全面和透彻。

2利用好多种途径。在发挥课堂教育主渠道的基础上,还要深入挖掘第二课堂的日常教育功能,广泛凝聚社会教育、家庭教育的合力。

3.注重内容的立体化。要区别于法制教育,不仅有法治知识和法治技能的教授,还有法治的意识、信念和价值观的树立。

(三)要明确法治教育的目标

让法治思维、法治信仰、法治意识、法律价值观植入人心。让法治成为人们的一种生活方式。

结语

把法治教育纳入国民教育体系,落实依法治国方略,建设法治政府、法治国家、法治社会。让人们心中有法律信仰,拥有法律意识,增强法治观念,具备法治思维。中国未来的道路会越来越宽广,建和谐社会圆中国梦。




 责任编辑:夏胜凤

                                                                  章香香

 理论探索  

论“因逃逸致人死亡”

汪玉萍*

[摘  要] 对于“因逃逸致人死亡”的主观罪过形式和罪过程度,理论界与法学界对此存在不同认识,本文就此争议的主观罪过和罪名成立程度展开论述。

[关键词] 逃逸致人死亡 ;逃避责任; 不救助 ;罪过形式 ; 构成要件


随着汽车工业的飞速发展,在带动世界各国经济迅速发展的同时,也对人类的生命和财产安全构成了严重威胁。尤其是近些年,交通事故和致死人数更是呈逐年上升趋势。为了保护受害人,也为了进一步有效地追究肇事者的刑事责任,新刑法对因逃逸致人死亡问题做了规定,并于20001110日,最高人民法院宣判委员会通过了《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》。交通肇事罪是指从事交通运输和非交通运输的人员,违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤,死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。对于交通肇事罪,该罪直接客体是公共交通安全,主体是一般主体,即从事交通运输和非交通运输的人员,交通肇事罪的主观方面是过失而并非是故意,如果行为人在主观方面是出于故意,则应当构成故意杀人罪,所以对于交通肇事罪,在主观方面只能是过失,即行为人应当预见自己的行为可能发生重大交通事故并造成严重后果,但由于疏忽大意,或者虽然预见但轻信能够避免,以致造成严重后果。[]

刑法理论界对逃逸致人死亡问题争议很大,目前刑法学界存在两种主流观点:第一种观点是指在发生交通事故后,肇事者不及时抢救被害人,而是逃离现场,致使被害人得不到及时救助而死亡,第二种观点认为,应该具体分析行为人的心理状态,肇事后,畏罪驾车逃跑,以致延误抢救时机,引起被害人死亡,或者在仓皇逃跑中又发生交通事故的。对此,我国新刑法第133条规定:违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤,死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役;交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的处3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的处7年以上有期徒刑。通过我国刑法典对因逃逸致人死亡的规定,说明因逃逸致人死亡的含义是行为人在交通肇事后,明知被害人不及时抢救会有生命危险而畏罪潜逃,致被害人延缓抢救时机而死亡。其实质是交通肇事和遗弃致人死亡行为的结合。若行为人在交通肇事后为逃避法律追究而将被害人带离事故现场后隐匿或抛弃,造成被害人死亡,则应该按故意杀人罪定罪处罚,而不是仅仅按交通肇事罪或者按交通肇事的情节加重处罚。[]我在本文所说的因逃逸致人死亡其实是新刑法增设的相对于原交通肇事罪加重处罚的一个量刑情节。但是,逃逸行为特别是行为人的主观罪过是复杂的,那么,对于因逃逸致人死亡的这种见死不救的行为应该如何定性,目前存在以下三种观点:

1.“最后表现说即认为交通肇事后又逃跑和受伤的被害人后来又死亡,这二者之间是相互依存的,逃逸是交通肇事行为的继续,死亡是重伤后在特殊情况下的必然结果,行为人对被害人可能引起的后果由希望和放任之心,但这一心态没有与进一步的行为相联系,也就没有独立的意义,或者说,逃逸的实质是行为人在趋利避害的心理作用下使肇事结果进一步加重的条件。

2.“独立行为说即认为交通肇事后逃逸的行为是独立的犯罪行为,因此应实行数罪并罚或按吸收犯处理。

3.“分别情况说即认为肇事的行为人在犯罪后逃逸并因此致被害人死亡,如果是在过失支配下进行的,就不是一个独立的犯罪行为,如果是在新的放任的故意支配下进行的,就是一个独立的行为。[]

以上的观点都是从交通肇事后行为人的心理和行为人的表现来划分的,对于行为人对被害人所持的态度可以看出不同心理有不同的行为表现说,因此可以得出的小结论是:怎么样对交通肇事进行定罪处罚很大程度上取决于行为人的主观意识形态。再一次回到交通肇事的司法解释上来,因逃逸致人死亡是指行为人在交通肇事后无正当理由而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡。 逃逸致死行为独立于交通肇事行为,所以因逃逸致人死亡的成立不以构成基本的交通肇事罪为前提。 构成因逃逸致人死亡,需要证明死亡逃逸(实为不救助)”之间存在因果关系。但是,并不是所有的情况都符合因果关系的规则。比如说存在这样的情况:行为人肇事后逃逸,被害人在请求救援的路上遭遇其它事故而死亡。这里对行为人就不能按故意杀人罪加以处罚,因为被害人最终死亡的结果不是行为人的行为直接造成的,对于这个,我觉得顶多就是按故意杀人罪未遂处理。但对于具体情形,需要我们根据事实情况对犯罪行为作出具体处理。又比如说存在这样的情形:行为人过失肇事后没有逃逸,而是积极救助被害人,但是由于事故地点比较偏远,在送往救助的路上被害人死亡的,对行为人应该也不能按故意杀人罪定罪。对于以上两种情况,我觉得行为人在主观意识形态上对被害人的死亡都没有抱有希望或放任的意思,相反,在一定程度上,行为人是排斥被害人死亡这一结果发生的,但是由于在过程中介入了其他因素,而导致了因果关系的中断。对于这一类的情形,就不能笼统的按照一般的交通肇事来处罚,而是应该考虑到当时的实际情形,包括行为的心理和主观意识形态。

在这举个大家都知道的例子:药家鑫案子,这个案子相信大家都不会觉得陌生,首先,药家鑫违反了交通管理法规,再次,他在交通肇事后没有及时救助被害人,而是采取了非常极端的方式——杀人。所以在对此案定罪量刑的时候,不能对药家鑫以交通肇事罪定罪量刑,而是要以故意杀人罪定罪。

综上所述,《解释》将交通肇事后不履行救助义务致使伤者死亡的案件一律按交通肇事罪论处,是不正确的。正确的做法应当是,对待死亡结果,行为人主观上是过失的,定交通肇事罪(结果加重犯),主观上是间接故意的,定故意杀人罪。[]

关于交通肇事罪因逃逸致人死亡,行为人的主观罪过形式是什么,我国刑法第一百三十三条没有明确。从法条字面上理解,可以既包括故意也包括过失,但刑法理论界对此一直存有争议,主要有以下几种观点:第一种观点认为是故意,包括直接故意和间接故意;第二种观点认为是过失和间接故意,但不包括直接故意;第三种观点认为仅限于间接故意;第四种观点认为是过失。这些争议并未随200011月最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》),而是引起长时间的关于主观罪过形式的争论。

《解释》第5条第一款指出:因逃逸致人死亡是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡的情形。第二款是,交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处[对此,可能会产生疑问,直觉反应是:过失犯罪怎能有共犯?对于共犯会有怎么样的规定?因为交通肇事罪按通行理论只能是过失犯罪。其实,第一款已表明,肇事人对因逃逸致使被害人死亡这一结果的心态已经不是过失,而是故意(一般为间接故意)。肇事人将他人撞伤,这一行为导致产生救助被害人的法律责任,因逃跑而不履行此义务便构成了刑法上的不作为;逃跑时由于逃避法律追究心切而置被害人的死活于不顾,被害人因得不到救助而死亡,肇事人对死亡结果持放任心态是毫无疑义的。因逃逸致人死亡,是不作为形式的故意犯罪。第二款,有关人员出于不同动机指使肇事人逃逸时,对被害人的死亡结果实际上也是持放任态度。这就是说,有关人员与肇事人在主观上有共同的故意(共同故意包括共同间接故意)。在客观上,肇事人逃跑行为是在有关人员指使下产生的(指使至少对肇事人逃跑起到一定推动作用),因而两者之间存在因果关系,所以有共同的行为(有关人员指使肇事人逃跑和肇事人逃跑行为对死亡结果而言均为不作为的犯罪行为形式,共同行为包括共同不作为)。有共同故意和共同行为当然可以构成共同犯罪。

在分析行为人主观意识的时候,行为人不救助被害人致其死亡的,行为人对死亡的罪过形式既包括过失,也包括故意。在法律评价上,因逃逸致人死亡既可以评价过失情况,又可以评价故意情形。因为,行为人对死亡持故意的,也并不一定构成故意杀人罪,需要分情况分析。比如在前面举的那个例子,行为人没有救助被害人导致被害人求救过程中死亡。那么,不救助致人死亡是否可能构成其他犯罪?首先,遗弃罪要求行为人与被害人之间存在扶养关系,肇事者与被害人之间不具备[]其次,不救助行为可能构成其他法例中的保护者责任遗弃罪,但要研究具体情况。最后,不救助行为不会按照故意杀人罪处理。因为,对于不作为的犯罪要比照作为犯从宽处罚。按不作为故意杀人罪处罚与按因逃逸致人死亡处罚相当。在法条就不救助行为作出特别规定的情况下,应当按照该特别规定因逃逸致人死亡处罚。

分析完因逃逸致人死亡的主观罪过形式,表示我们已经解决了一方面问题,接下来我们要进行讨论的是该罪的罪名成立程度的问题。

对于因逃逸致人死亡的罪名成立程度,应该以造成被害人死亡和重伤为结果要件,才能定因逃逸之人死亡。如果行为人在交通肇事后没有进一步采取作为方式加重案件情节,而是采取不作为的方式,放任结果发生,在主观方面也应当以故意来定罪。

综上所述,因逃逸致人死亡,在主观罪过形式方面必须是故意的,虽然在交通肇事的阶段是过失,但是在后一阶段晋升为故意。所以对交通肇事罪中的因逃逸致人死亡,目前统一的理论应当是主观故意;罪名成立程度应当达到法定程度才能定罪





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冷梦婷

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 读书札记  

试论宗教、民族冲突的根源

张霁炜*

[摘  要]常规认为,宗教、民族冲突的本质是利益冲突,但本文着眼于人性,从优越感和“宽容”观的角度分析宗教、民族冲突的根源,试图发现利益背后的人性原因。利益的再分配并不能从根本上解决宗教、民族冲突。重视人性,才能更深刻的发现冲突的根源

[关键词]民族;宗教;社群主义;宽容;新宽容;优越感


从休昔底德陷阱的描述,我们可以看出,一国实力(物质性力量)的增长会引起另一国的恐慌,由此陷入安全困境,而导致不可避免的冲突。一般而言,我们会认为,冲突的本质是利益,一国的实力增长会压缩另一国的生存空间。但我们看到,即使没有威胁它国生存空间的国家,仍会被视为敌手,或说是潜在的敌手。当然,在一定情况下,这取决于一国如何看待它的生存空间范围。

一、人性中的征服欲与固有的恐惧感

历史上,罗马共和国在击败迦太基后,进入帝国阶段,但之后庞大的帝国并没有停止扩张。按理说,罗马帝国阶段的强盛是无人能敌的,那么帝国为何还要继续扩张呢?对于一个帝国来说,为什么会不断的扩展,除了出于利益的考量,我觉得更重要的原因是征服的欲望,出于一种优越感的征服欲望。出于利益考量是一种什么样的情况呢?是说,我的存在如何避免威胁呢?还是说怎样获得最大的利益呢?然而,不论出于哪种考虑,最有效、最直接的方式就是,世界都是我的。因此,我们也看见帝国不断的扩张,而由于霸权国的维护成本不断的增长使得帝国瓦解。即使只有一个帝国了,国家真的就会老老实实的吗?公元前四世纪,希腊最有名的一个君王亚历山大大帝,用三年半的时间,就从希腊一直打到了印度洋。他所占有的国土面积辽阔,可是当他到了印度洋边上时,面对着浩瀚的大海,他问随从说,前面还有没有陆地,可以让他再夺取的了?他的随从说,前面是大海,没有陆地让他征服了。亚历山大听了,非常消沉,因为他心里的征服欲不能再被满足。

除了不能填满的征服欲,我们发现人内心深处还存在着固有的恐惧感,是一种对自身价值的不确信以及对未来和未知的不可预测性的恐惧。我们时常在美国大片中看到各种外星人入侵地球,但你会发现,影片中的主角永远只有美国,外星人入侵的是美国,而能够抵挡入侵、进行反击的也只有美国。换句话说,美国把自己构想成地球的主宰国家,而外星人攻击的也必然是他,那么能够进行防御的也就理所当然只有他一个了。出于这种固有的恐惧感,美国人早已开始预想其可能存在的敌人,假若把整个地球都给美国,就能从根本上解决问题吗?心灵的亏缺,用物质性的东西是填不满的。即使只有美国一个国家了,他仍能假设外星人的入侵,即规划设想潜在敌人。因此从某种程度上,我们即使不能把这些事例进行数字化、信息化的处理加以论证,但确实可以看出点什么。

就像两个人谈恋爱,有很多男女生拒绝对方和别的异性的亲密接触,甚至多说几句话都不行,更别说是吃饭、出去玩了。有的人说这是为了防止自己的伴侣出轨,可限制对方根本不是关键所在,问题是出在自己身上的。和平年代看起来没什么,就算只有两个人的世界,尽管如此,我们仍不保证这两个人可以不分手,因为内心存在恐惧,恐惧外部力量的介入,恐惧自己利益的失去(伴侣的失去)。有人说,如果家里只有一台电视机,夫妻二人就会因为要看不同的频道而产生争执,解决方法是再买一台。可就像我之前说的,和平年代看起来没什么,但这并不是解决问题的根本途径,如何让夫妻二人和睦相处,共用一台电视而不产生分歧,或少产生分歧,才是解决的根本。

因此,用这种类比,我们也可以看出,国家之间对于利益的争夺,表面上看真的是利益,从根本上看是出于征服、占有的欲望,或者是恐惧和害怕失去的心理。十七世纪著名的数学家和统计学家帕斯卡(B. Pascal)曾说过这一句话,在每个人心的深处,都有一个神所塑造的真空,只有耶稣基督才能填满这个真空。罗伯特·吉尔平也说,改变无政府状态的方法是构建全球的共同价值观念。如果不改变观念,一切物质上的变化都是无用的,所谓的均势、制衡都不能长久的维持世界和平,更不能解决宗教和民族冲突。换句话说,就是除去人内心中的恐惧,和征服、占有的欲望(其实就是骄傲,而骄傲与自卑本是出于一点,就是自以为是)。如果不抛去自以为是的心,人类始终无法达到长久的和平,人与人之间,没有自我才更容易相处。但帕斯卡尔所说的空洞,总要补足,不然就会再次陷入恐惧、征服的状态,《圣经·路加福音》1124-26节,鬼离了人身,就在无水之地过来过去,寻求安歇之处;既寻不着,便说:‘我要回到我所出来的屋里去。’到了,就看见里面打扫干净,修饰好了,便去另带了七个比自己更恶的鬼来,都进去住在那里。那人末后的景况比先前更不好了。”

问题的解决不在乎利益的分配,因为人总是不满足的,而作为理性行为体的国家,其对于利益的需求也是不会达到饱和程度的。就像一个人不会满足于世界的财富,一个国家同样不能满足于地球的资源,对于太空的探测不是早已经说明这一点了吗?问题不在物质,而在心。齐宏伟说,人生中有很多这类现象。农村有一句话说:孩子看着自己的好,庄稼看着别人的好。总是看着别人的庄稼种得很好就产生贪恋,甚至去偷人家的苞米。现在也流传这句话,就是“老婆看着别人的好”。从农村到城市,从古到今都如此,这是人的本性。得到了就不满足,然后呢,还想再去得,对别人的东西总有一种贪恋。那这种贪恋在我们的人生中就变成了:…IF…ONLY如果能这样就好了。如果我身高再高一点点就好了,鼻子再高一点点,长得再苗条一点点,学历再高一点点,房子再大一点点,车子再贵一点点,工资再高一点点……就好了。洛克菲勒是全世界第一个十亿富翁,著名的石油大王,但他活得非常不快乐。一位记者就问他说:“您到底怎样才快乐和满足啊?”钱够多了,为什么总还郁郁寡欢?洛克菲勒说:“唉,如果我的钱能再多一点点就行了。”再多一点点就行了?问题是这一点点,驱赶着你在不断往前追求。就这么一点点、一点点诱惑了我们一生,我们不要以为说有了这一点点就满足了,根本不可能。因为人内心深处本性上有了一个制造贪恋的、不断的欲念之源。因此,不会因着得到这一点点就满足。有一个传道人叫汤姆斯·华森,是个神学家,他说:“这种贪恋的欲望,就像一团永远燃烧的火,烧得你永远无法满足。即使给了你整个世界你也不会满足的。”[]

因此,我们基本可以得出结论,解决民族和宗教冲突的根本,不在于利益的分配,因为一个人只要拥有优越感、存在不宽容的态度,就永远无法满足于人手所有的,其关键在于内心的“宽容”。

二、从优越感和“宽容”观看冲突本质

在下文中,我们要阐述的共有两点:第一,优越感;第二;宽容的不宽容。(这里排除了关于固有的恐惧感的论述,因为恐惧感是唯有信仰才能消除的,恐惧来源于对未来的不确定,而信仰是给人对于未来的确信的,因此信仰越真的人,对未来的恐惧感越少,这决不是有钱,或者用高科技就能克服的。)

(一)优越感

从古至今,人类的优越感就一直没有降低过。在世界宗教中,属一神论的犹太教、基督教和伊斯兰教在“优越感”这个话题上具有类似、甚至是相同的论述。

《创世纪》第2章,第16-17节,耶和华神吩咐他说:园中各样树上的果子,你可以随意吃,只是分别善恶树上的果子,你不可吃,因为你吃的日子必定死。

《创世纪》第3章,第4-6节,蛇对女人说:你们不一定死,因为神知道,你们吃的日子眼睛就明亮了,你们便如神能知道善恶。于是,女人见那棵树的果子好作食物,也悦人的眼目,且是可喜爱的,能使人有智慧,就摘下果子来吃了;又给她丈夫,她丈夫也吃了。

《创世纪》第4章,第1-8节,有一日,那人(亚当)和他妻子夏娃同房,夏娃就怀孕,生了该隐(注:就是的意思),便说:耶和华使我得了一个男子。又生了该隐的兄弟亚伯。亚伯是牧羊的,该隐是种地的。有一日,该隐拿地里的出产为供物献给耶和华;亚伯也将他羊群中头生的和羊的脂油献上。耶和华看中了亚伯和他的供物,只是看不中该隐和他的供物。该隐就大大地发怒,变了脸色。耶和华对该隐说:你为什么发怒呢?你为什么变了脸色呢?你若行得好,岂不蒙悦纳?你若行得不好,罪就伏在门前。它必恋慕你,你却要制伏它。”该隐与他兄弟亚伯说话,二人正在田间,该隐起来打他兄弟亚伯,把他杀了。

《创世纪》11章,第1-4节,那时,天下人的口音言语都是一样。他们往东边迁移的时候,在示拿地遇见一片平原,就住在那里。他们彼此商量说:“来吧,我们要做砖,把砖烧透了。”他们就拿砖当石头,又拿石漆当灰泥。他们说:“来吧,我们要建造一座城和一座塔,塔顶通天,为要传扬我们的名,免得我们分散在全地上。”

从上述经文的记载,我们可以看出,亚当夏娃本有自由意志,能选择吃或不吃,但在经受不住蛇的诱惑(便如神),他们就起来违背神的约,而把上帝的约放在脑后,不顾及自己只是受造者的身份,妄图使自己像神一样。而该隐更是因为神不喜悦他的祭物就把亚伯杀死,他觉得为什么神不喜悦我的祭物?我哪里比亚伯差?既然如此,那杀了他好了。后来人们又想造巴别塔来传扬人类自己的名。这是宗教典籍上关于人性的记载。

而在现实生活中,大三角的黑奴贸易,不把黑人当人对待;在新兴的美国,甚至是现在,对黑人或其他有色人种仍存在歧视;历届南非国民党领袖,如丹尼尔·马兰、约翰内斯·斯特雷顿、亨德里克·维沃尔德等人,都认为取消种族隔离制度会最终导致南非白人的消灭,该党在上台后不久很快就颁布了一整套种族主义的法律,并且极其严厉地推行,以加强其所谓自我保护。这就是臭名昭著的Apartheid(南非荷兰语,意为处于隔离的状态,意即种族隔离);[]欧盟基本人权委员会(FRA发布报告说,欧洲一直主张人权、言论和宗教信仰自由,但欧盟地区种族歧视问题现在依然很严重,这一问题相对比较好点的是英国。报告指出,遭种族歧视的主要是少数民族,可以说生活在欧盟地区的各少数民族无一例外地都受到歧视,受歧视处处存在,如居住、上学、看病、找工作和就餐等;[]在澳大利亚,40%的亚裔移民曾遭到歧视,其中马来西亚人尤其经常受到攻击,其次为印度人和斯里兰卡人。澳洲人也很容易对中东背景的人抱有偏见;[]日本存在严重的种族歧视问题,日本部分极右翼团体和个人通过报纸、网络、电视和其他媒体散播种族仇恨言论,宣扬种族优越论,组织游行活动叫嚷复活军国主义,肆意贬低、骚扰和挑衅外国人,有时甚至采取暴力行动,但日本当局并没有对他们的行为进行相应惩处,从而造成问题愈演愈烈。[]

纵观历史,人类以自我为中心的优越感从来没有消除过。这些种族的、宗教的冲突,其根源是利益吗?不,利益只是表层因素。科学行为主义者认为,人类的行为具有一定的模式,这些模式化的互动行为可以依据数量化的方法进行研究。他们将自己的理论体系建立在客观的、可观察、有形的、可衡量的、价值中立的基础之上,努力寻求关于一系列行为类型的数量资料、可验证的假设与可证实的知识,对事物不作先验的判定,直到获取充分的证据。我们不能因为对人性的考察无法得到科学行为主义的验证,就将之排除在外,对于人性的考察永远都不是一个落后的主题。

解决冲突的关键之一,并不单单是利益的重新分配。举个例子,我给你钱,但不尊重你,就算你是乞丐,也不会开心(当然,你得是有尊严的人,而国家往往是需要被尊重的)。我不能以自身的优越感来践踏你存在的价值,因此,关键在于尊重宗教本身,而不是赋予它多少的利益。况且,我们可以假设,如果我以优越感自居,认为我比你更有权利、更配得到资源等某些利益,我为什么要与你共享呢?我既然看不起你,就不会分给你东西,如果你与我相争,最直接有效,且一劳永逸的方法就是灭掉你。这样的观念,在德国法西斯在种族歧视上的行为是可以看见的。

(二)宽容的不宽容

社会学家彼得·伯格(Peter. L. Berger)提出“似有道理性结构”这个词,意思是指某种已被一个特定文化广泛地、甚至不加疑惑地全盘接受的思想结构。由此,他引出的推论之一就是:在紧密、统一性强的文化中(如日本文化),其贯行的“似有道理性结构”也许是异常的复杂;也就是说,可能有很多立场交互联锁成一体,都是被广泛接受、几乎从未被挑战质疑过的。相比之下,在一种高度多元的文化中(像主导西方很多社会的文化),似有道理性结构必然是更为受限的,这正是因为,在这样的社会中,很少有人们都共同接受的立场存在。[]多元社会要求宽容本身是社会正常运行的必要条件,因此,在这种社会中,虽然缺少被不加疑虑而全盘接受的思想结构,但宽容本身却成为了这种似有道德结构,即“宽容”虽然不是一个统一体,但其本身仍是不加疑虑而被全盘接受的思想结构。

在我们进一步深入讨论之前,首先要解决对于“宽容”一词的定义问题。

在《牛津英语词典》中,动词“宽容to tolerate)的意思是“容忍、持续忍受(痛苦或艰难)”。这种用法已经渐渐不被使用了,但当今天我们说一位病人有极大的力量来忍耐痛苦时,它的这层含义还会浮现出来。动词“宽容”的第二层意思是:“允许在无权威干预或骚扰之下的存在、做事、实施;同义:允许、准许。”它的第三层意思是:“无反感地承受;在知识上、品味上、情感上或原则上允许;忍受。”韦伯斯特《缩略版词典》对“宽容”的定义也相似:“第一,指允许、准许;不干涉。第二,指认可、尊重(他人的信仰、做法等等),而不必同意或同情。第三,指忍受、承受;如他忍受自己的内弟。第四,在医学上,指(对某种特定的药品等)有耐受性。就连《电子百科词典》Encarta中,动词宽容的意思是,接纳不同观点的存在,认可其他人可持有不同信仰或做法的权利而无意尝试压制之。这样看下来都挺好的:所有这些定义都很一致。这样看下来都挺好的:所有这些定义都很一致。但是,当我们翻到《电子百科词典》中对名词宽容tolerance的词条解释时,一层微妙的变化就呈现在眼前:“第一,接纳不同观点,意思是接纳他人有差异的观点,例如,在宗教或政治事务中,对持不同观点的人的公平对待。”[]

我们在看《电子百科词典》关于“宽容”的定义时,可能会忽略一些细微的变化,即在动词与名词之间,从“接纳不同观点的存在接纳不同观点”的变化,这就意味着认可他人有持不同信仰和做法的权利”,接纳他人的有差异的观点”的变化。这样的变化文字的表述上虽然微妙但在实质上却是天壤之别接纳一种不同或反对立场的存在也接纳它存在的权利是一回事而接纳这个立场本身,就是另一回事了,这意味着你不再反对它。我们从允许自由表达相反意见”,滑向接纳所有意见是对的”;准许人们表达我们并不认同的信仰和立场”,跳到“所有信仰和立场都一律是成立的”,我们就从旧宽容”,滑向了新宽容”。

按新宽容的定义你确实接纳另一个人的立场意味着你相信那个人的立场是对的或者至少和你一样是对的[]不宽容所指的是,人们再也不是拒绝让相反观点在公共场合有发表的机会,而必须要理解成——只要任何人不认同以下这一种观点,或提出与之矛盾的说法,都是不宽容:所有观点在价值上都是一律平等的,所有世界观都同样有价值,所有立场都同样成立。你若要挑战这些后现代的至理名言,你就会被定义为“不宽容”。[]

皮尔斯Meic Pearse)说:过去的宽容观允许人们在宗教和道德问题上存在确实的差异,持不同观点的人都可以在公共场合切磋、自由竞争观点;而这种新的宽容观试图将所有差异都锁紧内室,认为那些都是私下的判断,认为公共场合应该适合让给更多不太具有特殊性的观点。如果旧的宽容观至少可以算是一种真实的价值,那么新的不宽容的宽容观可能被描述为一种反价值观(antivalue)更合适。要是有任何人提议某种事物比另外一种‘更好’的话,或者某种生活方式需要一个受保护的空间而不与其它方式竞争的话,就会招来敌意。”[]

在联合国1995年通过的《宽容原则宣言》中,第一章就论及宽容的含义:

1宽容是对世界丰富多彩的不同文化、不同的思想表达形式和不同的行为方式的尊重、接纳和欣赏。宽容通过了解、坦诚、交流和思想、良心及信仰自由而促进求同存异。宽容不仅是一种道德上的责任,也是一种政治和法律上的需要。宽容这一可以促成和平的美德,有助于以和平文化取代战争文化。

1宽容不是让步、屈尊或迁就。尤其是,宽容以积极的态度承认普遍的人权和他人的基本自由。在任何情况下,都不可用宽容来证明侵犯这些基本价值是正当的。宽容是个人、群体和国家所应采取的态度。

1宽容是一种确认人权和多元化(包括多元文化、民主和法制)的责任。它摈弃教条主义和专制主义,并确认国际人权文件所提出的标准。

1宽容与尊重人权是一致的。宽容既不意味着宽容社会不公正行为,也不意味着放弃或动摇人们各自持有的信仰。宽容是指人们可自由坚持自己的信仰,并宽容他人坚持自己的信仰。宽容是指接受事实,即人虽然在相貌、处境、讲话、举止和价值观念上天生不同,但均有权利按其本来之方式和平生活。宽容还意味着人之观点不应强加于他人。[]

第三点提到:“宽容……摈弃教条主义和专制主义。”这就是我在前文中提到的,对宗教保持宽容,但是要除去原教旨主义与基要主义等激进、暴力的宗派的原因。因为宽容是以道德为基础的。旧宽容的基础是绝对主义,认同绝对真理的存在,激进、暴力的方式与绝对真理的方向相悖。

旧宽容思想有三个假设:(1)存在客观真理,而且我们有责任追求这个真理;(2)这场争论中,各方都认为他们知道这件事务的真实性,因此他们会激烈地不认同对方,并且每方都认为对方是错误的;(3)尽管这样,他们都认为,发现事务真实性的最佳际遇(或以理性而非强迫力来说服大多数人),是通过不干涉的思想交流(不管在这些思想中,有些可能看似错得十分离谱)。按第三个假设的要求,谈论各方都应坚持维护对方的言论不被消音或压制。自由讨论可能最终将真理带出来,它也可能说服最多数量的听众。[]

虽然我们说了这么多关于旧道德与新道德的观点,但历史上,宗教、民族冲突在道德方面的本质并不是新宽容,而是旧宽容下的不宽容。理论的逻辑是,在旧宽容的标准下,一个宗教虽然宣称自己持有绝对真理,但仍捍卫其他宗教表达立场与观点的权利。在旧宽容下的不宽容中,虽然宣称自己(尤其是一神论的宗教)是独一的、绝对的、排他的,却不维护或允许其他的声音。而在今天,冲突除了源于旧宽容下的不宽容,还有新宽容的冲击。基于上述事实,当新宽容宣称任何观点都具有相等的价值,不存在绝对主义,把一切都建立在相对主义上的时候,旧是对排他性宣告的挑战,是对绝对的否定。

三、对俄罗斯宗教、民族冲突的案例分析

(一)俄罗斯宗教概况

对俄罗斯而言,自公元988年基辅罗斯将基督教定为国教,直至1917年十月革命,它始终充当着俄罗斯帝国的国教。“1897年,东正教信徒达8730万人,占当时俄罗斯帝国总人口的69.5%”1917年,布尔什维克胜利后,东正教成为主要意识形态的阻力,在苏联,宗教是对共产主义观点的一种异化物,一种威胁和挑战。正如人们所看到的,布尔什维克尽力使俄国现代化,意味着科学的世界观将会取代迷信、神秘主义和对焦的虚构。于是,布尔什维克夺取政权后,解散了与帝俄政权紧密相连的东正教会。苏联政府于19211922要求东正教会上缴全部神器,进而引发教会与新政权间产生了严重的冲突和对立。至二战之前,教会体系几乎被彻底消灭。在这种状况下,俄罗斯的东正教就此分裂:苏联的部分神职人员逃往国外,被称作“白色东正教”,留在国内的被称作“红色东正教”,并针对谁是正统问题展开辩论,本土派海外派的对立就此开始。海外派把苏共政权视为强盗和反抗上帝的魔鬼政权。1927年俄本土东正教正式承认苏共政权,其理由是,与苏共政权建立特殊关系才可避免东正教被彻底摧毁的命运。对此,海外派无法容忍。此刻,红白东正教的对立达到顶峰。意味着,从1927开始,俄罗斯东正教两派彻底决裂。[]

(二)法律上的宽容(legal tolerance

我们先肯定一件事,就是没有绝对的自由,但这并不意味着我们所拥有的相对自由可以被人为的专断的限制,这是关键。人不可能不借助任何东西飞上天,这是人的有限,也显示了其相对自由,即不能想做什么就做什么。但这是由客观因素产生的限制,即人不具有飞的属性,而不是人为导致的;如果人本身有翅膀,可以飞,却要把人的翅膀砍掉,那么这就是对自由的侵犯。

在法律上,政府可以宣称自己是无神论的,这并不意味着无法尊重宗教本身的存在。好像有两个人,他们不可能是因为彼此的观点在各个方面完全一致才成为朋友,而是说虽然可能存在冲突的事件,但他们知道一件事的冲突仅仅是一个方面,生活并不是唯一的面,也正因为是朋友,从社群主义的角度来说,更要求他们去行使身份标识所产生的义务,即旧宽容。试想,如果人与人之间的相处,以新宽容为标准,两个人要如何才能长久保持关系呢?二人之间不能存在不一致的观点,不能提出反驳,可世界上并不存在完全一样的两个人,除非对任何观点都保持缄默或赞同,否则就是不宽容,这是新宽容观在意识领域的绑架。更何况,什么都赞同没有任何意义。

宗教一个最本质的关键在于敬拜。如果政府不能允许信徒以其典籍要求的方式去敬拜,这就等于否认了典籍本身。比如,政府说禁止基督徒敬拜,但其他正常的活动做什么都可以。可这无异于告诉一个人,我要拿走你的心脏,其他器官我不动。那么否认典籍本身要求的敬拜方式是同样的道理。今天,宗教,据我所知,至少是世界三大宗教,并不会扰乱社会公共秩序(基要主义,或说是原教旨主义的教派除外,这点会在下文中给出解释),为什么不能给他们当有的自由去让她们按照自己的方式去敬拜,而是限定他们只能在这里或那个时间敬拜呢?更甚者,为何要禁止宗教呢?问题不过是还是优越感与“宽容”。当科学认为自己是真理,认为宗教是虚假的时候,优越感丛生,伴随着不宽容的观念,围堵绞杀宗教并不是一件出人意料的事。

但是,不争的事实连同30年代社会普遍的稳定,促使斯大林和苏共中央政治局对宗教采取一种更为宽容的态度。战争和战争期间教会的爱国行为增加了宗教的可接受性和存在的可能性。斯大林后来部分恢复了被破坏的东正教机制,但在之后的几十年中,国内仍只有几百座教堂可以设坛布道。随着苏联政治风向的转变,东正教的地位也开始发生变化。戈尔巴乔夫对东正教的重振起到了推动作用,东正教的禁令被放开、一些教堂得到修缮和重建。苏联199010月通过了《信仰自由和宗教组织法》和《宗教自由法》。1991年苏联解体,东正教的命运彻底被改变。俄罗斯东正教会从苏联体制的崩溃中获得极大的益处,此后它又继续蓬勃发展。当然,所有的宗教和教派都有理由庆贺这一体制的结束,因为这一体制一度企图将它们灭绝随着共产主义的崩溃,教会突然从被认为人类历史上最惨烈的宗教迫害中脱离出来,上升到一个中心而尊荣的位置。之后的几年,叶利钦、普京和几乎所有政党都公开支持教会;甚至久加诺夫以及他领导的共产党都宣布宗教是俄罗斯遗产不可缺少的一部分,甚至欢迎信徒入党……90年代民意调查反复表明,公众对教会怀有崇高的敬意和坚强的信心,超过了国内任何其他机构,包括政府、武装部队或政治党派。教会本身则一直寻求在国家的市民生活和道德生活中发挥更大的作用。牧守与政府保持密切的关系,还积极地就公共问题发表言论。2000,教会的教主通过了一条社会教义,谴责堕胎、同性恋、安乐死和基因工程,警惕自私的物质主义的新资本主义信条,赞同不同教派大联合……”。[]

(三)社会宽容(social tolerance

宗教宽容,除了是一种法律上的宽容(legal tolerance),还具有一个社会宽容(social tolerance)的层面:即在一个多元文化中,不同宗教信仰的人民应该混居,不应该彼此蔑视或傲慢,因为所有人都是按着上帝的形象造的,所有人也要在末世向上帝交账。在所有人中,基督徒应该知道,他们并不比其他人在社会中高贵一些。他们谈及一位伟大的救主,然而他们却不应该把自己看作是一个伟大的族类。所以社会宽容是应该被鼓励的。[]

至此,我们已经看到,对于优越感可以用社会宽容来解决,并且宗教或民族自身也要意识到优越感的弊病问题,而对政府来说,可以用法律上的宽容来解决。问题不在于利益分配,而在于观念,即使观念是难以测透的,是不能被科学行为主义量化证明的。

(四)车臣问题

在俄罗斯历史上,车臣问题是为人所周知的民族宗教冲突。

车臣问题的原因是多方面的。首先是苏联政府不当的民族宗教政策。斯大林时期,一方面苏联政府在车臣地区大量迁入俄罗斯人,就好像在爱尔兰问题中,英国政府大量向爱尔兰迁入新教徒一样;另一方面又对车臣人实行集体流放,极大地伤害了车臣人的民族感情,类比到爱尔兰问题,似乎与后期的天主教、新教徒分离居住类似,都是在地域上的排斥,一种优越感、和不宽容的体现。上世纪60年代,车臣多次上书苏共中央,指出其不当的民族宗教政策,但当时的苏联政府对此置若罔闻,加重了对车臣人的伤害。这是苏联国内的问题。

其次,车臣人与周边地区的穆斯林的国际联合,增强了反抗苏联、俄罗斯的信心和力量。上世纪80年代,境外伊斯兰极端组织开始向车臣渗透。20年后,车臣境内形成了强大的伊斯兰极端势力,激发了伊斯兰原教旨主义思想情绪,大大加剧了民族宗教矛盾。到上世纪90年代,终于爆发了车臣战争。以美国为首的西方采用双重标准,为伊斯兰极端主义提供了广阔的国际空间,使得车臣问题更加难以解决。

其实,我们不难看出,车臣当初并不是一开始就要以战争的方式解决车臣问题。约翰·罗尔斯在《正义论》中提出对自由主义的批判,“认为自由主义忽略社群意识对个人认同、政治和共同文化传统的重要性,理论建构前后有其限制。它反对新自由主义把自我和个人当作理解和分析社会政治现象和政治制度的基本变量,而是认为个人及其自我最终是他或他所在的社群决定的。因此,社群才是政治分析的基本变量,而认为个人及其自我最终由他或他所在的社群决定。”迈克尔·桑德森说,义务的产生有三种,一是基于同意,二是出于选择,三是根源于身份。那么,根据社群主义理论,人的身份标识是产生义务的原因。社群主义认为是由社群决定“我是谁”,但人们也在社群生活中,从经验中理解自己的身分,发现对自我的认同。这就意味着并不是车臣人自己选择了战争,而是出于苏联对车臣的漠视,甚至是一种排斥。加拿大的魁北克也是一个例子。自1867年加拿大邦联成立起的一百年间,占少数的英语系人口在政治与经济上宰制该省。对当时“现状”的不满引致“魁北克第一”分离团体在1960年代至1970年代间的成长。

中国人时常喜欢一同提及“家国”二字,我们以“家”为例,更好的理解这种社群主义和分离主义的思想。一个孩子出生于一个家庭,孩子的身份并不是出生前或出生时,甚至是出生后自己选择的,没有人天然的会离家出走。身份赋予了孩子家庭认同感,我是爸爸妈妈的孩子,他们爱我,我也要爱他们。但凡离家出走的孩子,都与父母具有脱不了的关系。离家出走通常发生在父母不能与孩子做到很好的沟通,以自己的观念强制孩子,甚至诉诸武力压制的方式,但随着孩子的成长,得不到尊重的心受伤的程度会越来越深。父母高高在上,自以为正确的优越感会压得孩子喘不过气,以不宽容的态度限制孩子的行为,是孩子离家出走的根源。同样,当我们回到车臣问题的时候,由于车臣并不是开始就想发生冲突,他们甚至寻求合法的政治途径,但苏联政府予以漠视、置若罔闻。车臣这个孩子的身份认同感逐渐消失,脱离苏联这个家庭,甚至产生武力冲突或报复的心理放在“家庭”的环境中并不难理解。父母可能会给孩子很多钱,但得不到尊重的孩子,不会对父母有怎样认同,充其量父母不过是自动提款机,但自动提款机不会打人,父母却会动手。

(五) “新来的”克里米亚

克里米亚和塞瓦斯托波尔加入俄罗斯已近一个月光景,当社会秩序逐渐回复平稳之时,俄罗斯政府不得不面对摆在面前的一个个难题,克里米亚鞑靼人问题是其中最为棘手的。鞑靼人是克里米亚这片土地上最为古老的民族,在这片土地上生活繁衍了八百余年。

对于俄罗斯领导人而言,最担心的就是克里米亚的宗教问题。实际上,一个月前在俄罗斯的精英中就已经有声音担忧在克里米亚事件背后的伊斯兰因素。当克里米亚分离出乌克兰之时,普京强硬地拒绝了鞑靼族领导人要求民族权益的要求,但是鞑靼斯坦共和国总统和大穆夫提却依然在公投前夕率团访问克里米亚,向鞑靼族同胞提供援助。本身鞑靼斯坦共和国在俄罗斯境内就已经具有非常超然的地位,无论是之前的沙伊米耶夫还是现在的明尼哈多夫,都希望成为俄罗斯境内鞑靼人甚至是全体穆斯林的领袖。[]

对于现在的俄罗斯来说,民族宗教问题同样存在,东正教在俄罗斯具有“准国教”的地位,普京能否宽容一个伊斯兰的因素,能否给予其足够的尊重,这不仅在于利益的分配,不是给钱、发展经济就能解决的,在政治等各方面,能不能合理分配要素,对于鞑靼人的诉求给予响应。响应的背后是尊重,是一种摒除优越感的宽容。如果我从内心里排斥你,在利益分配时与你不顾,这不过是表面的原因,根本还是在于优越感下的不宽容。俄罗斯到底能不能让鞑靼人觉得自己是俄罗斯人,这是解决这一问题的重心。

四、结语

不仅是俄罗斯,世界各个国家,在民族宗教问题上,都应该摒弃优越感的自大态度,放弃旧宽容下的不宽容,警惕新宽容观对社会公义的侵蚀,民族宗教问题根本上是心的问题,绝不是用物质利益可能衡量的。应当在潜在冲突对象还没有失去认同感的时候,做出合理的调整与分配。塞缪尔·亨廷顿认为文明之间的冲突是“我是什么”的问题,这一差异难以更改,而根据建构主义身份决定利益,利益界定行为的观点,一旦认同感消失,离冲突的爆发就不远了。



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最新法律法规全文展示

由于《行政诉讼法》,《刑法》,《民法》陆续修改,小编特将修改的法律与修改前做个对比,本期奉上的是《行政诉讼法》的对比:

第一条 为保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权,根据宪法制定本法。(原) 

第一条 为保证人民法院公正、及时审理行政案件,解决行政争议,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。

第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。(原) 

第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。

前款所称行政行为包括法律法规规章授权的组织作出的行政行为

第十一条 人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:

(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;

(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;

(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;

(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;

(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;

(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;

(七)认为行政机关违法要求履行义务的;

(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。

除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。(原) 

第十二条 人民法院受理公民法人或者其他组织提起的下列诉讼

(一)对行政拘留暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的;

(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的

(三)申请行政许可行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的

四)对行政机关作出的关于确认土地矿藏水流森林山岭草原荒地滩涂海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的

(五)对征收征用决定及其补偿决定不服的

(六)申请行政机关履行保护人身权财产权等合法权益的法定职责行政机关拒绝履行或者不予答复的

(七)认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的

(八)认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的

(九)认为行政机关违法集资摊派费用或者违法要求履行其他义务的

(十)认为行政机关没有依法支付抚恤金最低生活保障待遇或者社会保险待遇的

(十一)认为行政机关不依法履行未按照约定履行或者违法变更解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的

(十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。

第十四条 中级人民法院管辖下列第一审行政案件:

(一)确认发明专利权的案件、海关处理的案件;

(二)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件;

(三)本辖区内重大、复杂的案件。(原) 

第十五条 中级人民法院管辖下列第一审行政案件:

(一)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件;

(二)海关处理的案件

(三)本辖区内重大、复杂的案件;

(四)其他法律规定由中级人民法院管辖的案件

第十七条行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。(原) 

第十八条 行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件也可以由复议机关所在地人民法院管辖

经最高人民法院批准高级人民法院可以根据审判工作的实际情况确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件

第二十条 两个以上人民法院都有管辖权的案件,原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的,由最先收到起诉状的人民法院管辖。(原) 

第二十一条 两个以上人民法院都有管辖权的案件,原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的,由最先立案的人民法院管辖。

第二十一条 人民法院发现受理的案件不属于自己管辖时,应当移送有管辖权的人民法院。受移送的人民法院不得自行移送。(原) 

第二十二条 人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件按照规定不属于本院管辖的应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。 

第二十三条 上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件,也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判。

下级人民法院对其管辖的第一审行政案件,认为需要由上级人民法院审判的,可以报请上级人民法院决定。(原) 

第二十四条 上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件。

下级人民法院对其管辖的第一审行政案件,认为需要由上级人民法院审理或者指定管辖的可以报请上级人民法院决定。

第二十四条 依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。

有权提起诉讼的公民死亡,其近亲属可以提起诉讼。

有权提起诉讼的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。(原)

第二十五条 行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民法人或者其他组织有权提起诉讼

有权提起诉讼的公民死亡,其近亲属可以提起诉讼。

有权提起诉讼的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。

第二十五条 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。

经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。

两个以上行政机关作出同一具体行政行为的,共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。

由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为,委托的行政机关是被告。

行政机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关是被告。(原) 

第二十六条 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。

经复议的案件复议机关决定维持原行政行为的作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告复议机关改变原行政行为的复议机关是被告

复议机关在法定期限内未作出复议决定公民法人或者其他组织起诉原行政行为的作出原行政行为的行政机关是被告起诉复议机关不作为的复议机关是被告

两个以上行政机关作出同一具体行政行为的,共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。

行政机关委托的组织所作的行政行为委托的行政机关是被告

行政机关被撤销或者职权变更的继续行使其职权的行政机关是被告。

第二十六条 当事人一方或者双方为二人以上,因同一具体行政行为发生的行政案件,或者因同样的具体行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理的,为共同诉讼。(原) 

第二十七条 当事人一方或者双方为二人以上,因同一行政行为发生的行政案件,或者因同类行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。

第二十七条 同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。(原) 

第二十九条 公民法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼或者同案件处理结果有利害关系的可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。

人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的第三人有权依法提起上诉

第二十九条 当事人、法定代理人,可以委托一至二人代为诉讼。

律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公民,可以受委托为诉讼代理人。(原) 

第三十一条 当事人、法定代理人,可以委托一至二人作为诉讼代理人

下列人员可以被委托为诉讼代理人:

(一)律师、基层法律服务工作者

(二)当事人的近亲属或者工作人员

(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民

第三十条 代理诉讼的律师,可以依照规定查阅本案有关材料,可以向有关组织和公民调查,收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料,应当依照法律规定保密。

经人民法院许可,当事人和其他诉讼代理人可以查阅本案庭审材料,但涉及国家秘密和个人隐私的除外。(原) 

第三十二条 代理诉讼的律师,有权按照规定查阅复制本案有关材料有权向有关组织和公民调查,收集与本案有关的证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料,应当依照法律规定保密。

当事人和其他诉讼代理人有权按照规定查阅复制本案庭审材料,但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。

第三十一条 证据有以下几种:

(一)书证;

(二)物证;

(三)视听资料;

(四)证人证言;

(五)当事人的陈述;

(六)鉴定结论;

(七)勘验笔录、现场笔录。

以上证据经法庭审查属实,才能作为定案的根据。(原) 

第三十三条 证据包括:

(一)书证;

(二)物证;

(三)视听资料;

(四)电子数据

(五)证人证言;

(六)当事人的陈述;

(七)鉴定意见

(八)勘验笔录、现场笔录。

以上证据经法庭审查属实,才能作为认定案件事实的根据。

第三十二条 被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。(原) 

第三十四条 被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

被告不提供或者无正当理由逾期提供证据视为没有相应证据但是被诉行政行为涉及第三人合法权益第三人提供证据的除外

第三十三条 在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。(原) 

第三十五条 在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。

第三十四条 人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。

人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。(原) 

第三十九条 人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。

第四十条 人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据

第三十七条 对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议,对复议不服的,再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。

法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议不服再向人民法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定。(原) 

第四十四条 对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议,对复议决定不服的,再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。

法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定。

第三十八条 公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的,复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。

申请人不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。(原)

第四十五条 公民、法人或者其他组织不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼复议机关逾期不作决定的申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼法律另有规定的除外

第三十九条 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。(原) 

第四十六条 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。

因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的人民法院不予受理

第四十条 公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请延长期限,由人民法院决定。(原) 

第四十八条 公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的,被耽误的时间不计算在起诉期限内。

公民、法人或者其他组织因前款规定以外的其他特殊情况耽误起诉期限的,在障碍消除后十日内,可以申请延长期限,是否准许由人民法院决定。 

第四十一条 提起诉讼应当符合下列条件:

(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;

(二)有明确的被告;

(三)有具体的诉讼请求和事实根据;

(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。(原) 

第四十九条 提起诉讼应当符合下列条件:

(一)原告是符合本法第二十五条规定的公民法人或者其他组织

(二)有明确的被告;

(三)有具体的诉讼请求和事实根据;

(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。

《行政诉讼法》(2014修)较之之前新增法条

第三条 人民法院应当保障公民法人和其他组织的起诉权利对应当受理的行政案件依法受理

行政机关及其工作人员不得干预阻碍人民法院受理行政案件

被诉行政机关负责人应当出庭应诉不能出庭的应当委托行政机关相应的工作人员出庭

第二十八条 当事人一方人数众多的共同诉讼可以由当事人推选代表人进行诉讼代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力但代表人变更放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求应当经被代表的当事人同意

第三十六条 被告在作出行政行为时已经收集了证据但因不可抗力等正当事由不能提供的经人民法院准许可以延期提供

原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的经人民法院准许被告可以补充证据

第三十七条 原告可以提供证明行政行为违法的证据原告提供的证据不成立的不免除被告的举证责任

第三十八条 在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其向被告提出申请的证据但有下列情形之一的除外

(一)被告应当依职权主动履行法定职责的

(二)原告因正当理由不能提供证据的

在行政赔偿补偿的案件中原告应当对行政行为造成的损害提供证据因被告的原因导致原告无法举证的由被告承担举证责任

第四十一条 与本案有关的下列证据原告或者第三人不能自行收集的可以申请人民法院调取

(一)由国家机关保存而须由人民法院调取的证据

(二)涉及国家秘密商业秘密和个人隐私的证据

(三)确因客观原因不能自行收集的其他证据

第四十三条 证据应当在法庭上出示并由当事人互相质证对涉及国家秘密商业秘密和个人隐私的证据不得在公开开庭时出示

人民法院应当按照法定程序全面客观地审查核实证据对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由

以非法手段取得的证据不得作为认定案件事实的根据

第四十七条 公民法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权财产权等合法权益的法定职责行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的公民法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼法律法规对行政机关履行职责的期限另有规定的从其规定

公民法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权财产权等合法权益的法定职责行政机关不履行的提起诉讼不受前款规定期限的限制

第五十条 起诉应当向人民法院递交起诉状并按照被告人数提出副本

书写起诉状确有困难的可以口头起诉由人民法院记入笔录出具注明日期的书面凭证并告知对方当事人




  责任编辑:朱子彦









《尼各马可伦理学》

作者简介:亚里士()多德(前384—322年),古希腊斯吉塔拉人,是世界古代史上最伟大的哲学家、科学家和教育家之一。

《尼各马可伦理学》是西方哲学史上最重要的伦理学经典著作之一,亦是二十世纪下半叶以来西方德性伦理学复兴的中心模式。本书的目的是要解释《尼各马可伦理学》的主要概念、论证、学说,展现它在希腊哲学中的地位与意义,并介绍它对当代伦理学发展的影响,希望能帮助读者深化对亚里士多德这一伟大经典的理解,并促进德性伦理学的研究。

    亚里斯多德师承柏拉图,主张教育是国家的职能,学校应由国家管理。他首先提出儿童身心发展阶段的思想;赞成雅典健美体格、和谐发展的教育,主张把天然素质,养成习惯、发展理性看作道德教育的三个源泉,但他反对女子教育,主张文雅教育,使教育服务于闲暇。

亚里士多德一生勤奋治学,从事的学术研究涉及到逻辑学、修辞学、物理学、生物学、教育学、心理学、政治学、经济学、美学等,写下了大量的著作,他的著作是古代的百科全书,据说有四百到一千部,主要有《工具论》、《形而上学》、《物理学》、《伦理学》、《政治学》、《诗学》等。他的思想对人类产生了深远的影响。他创立了形式逻辑学,丰富和发展了哲学的各个分支学科,对科学作出了巨大的贡献。




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2013-2014学年《法学探索》优秀论文奖与优秀编辑


优秀论文奖:


一等奖:  张霁炜

二等奖:  余晓雅    朱  壮

三等奖:  潘生进    张  凯     李有琴


优秀编辑:


朱  壮     李有琴     张  凯     王文娟      印  媛       

汪  娟     曹  静     成吉宁     丁  强      关  强  

刘  靖     刘雨晴     瞿杨森     阮文婷      王娟娟  

王赟雪     夏胜凤     张洪岗     张天宇      朱子彦



第九届《法学探索》杂志社编委会成员


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执行编辑  夏胜凤  丁  强   关  强   张洪岗   朱子彦



《法学探索》稿约

《法学探索》办刊的宗旨在于,为广大同学构建一个法学专业知识学习、交流、探索的平台,营造良好的学术氛围。2012年经过改版,现面向法学专业本科生、研究生以及所有对法学感兴趣的同学征稿。

一、投稿栏目

为了体现学生自主办刊理念,形成本刊风格与特色欢迎广大同学主要针对以下栏目进行投稿研究生论坛、聚焦新法、政治热点、法眼看经济、理论探索、学科交融、读书札记、案例分析等。

二、来稿要求

1文稿应具有科学性、前瞻性、逻辑性、实用性、指导性和可读性。文稿务求论点明确,论据可靠,数字准确,重点突出,层次清楚,文字精炼,书写工整,引用资料请附参考文献。

2.论文字数一般应在4000字以上,其他类体裁不少于3000字。本刊可以对来稿酌情修改或删节,凡不同意修改者,请在来稿中注明。

3来稿请在正文前加列内容提要关键词。内容提要为文章主要观点之提炼,字数一般控制在200字以内;关键词一般为35个。来稿请注明有关作者姓名、学位、班级手机联系方式等以便编辑部联系和作者资料存档

4投稿内容务必真实,严禁抄袭本刊经改版后,实行纸质和电子化形式并行办刊,所有发表文章在法学院网站《法学探索》专栏公开刊登。如有违反,后果自负。

三、稿件格式要求

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(著作类)[1] 杨紫煊著:《经济法》,北京大学出版社2004年版,第321页。

(期刊类)[2] 徐海燕:《导入惩罚性赔偿制度的法学思考》,载《杭州师范学院学报》2004年第3期。

(学位论文)[3] 窦维涛:《论交通肇事因逃逸致人死亡》,河北大学2011年硕士学位论文,第3页。

(网络文章)[4] 王利明:《消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围》,http://news.163.com/12/1031/10/8F4TJS6S00014JB6.html,2012年10月31日访问。

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1、本编辑部采用电子邮箱收录稿件。

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                                                          20141215






 

 

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