《安财法硕》2013.01

 

《安财法硕》2013.01 第一期

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2013.01 目录

 

《安财法硕》内封:

内封

 

 

浅析我国城管执法的 问题及其对策

薛寒*

 

[  ] 随着现代城市的不断发展,城管执法活动中出现的问题层出不穷。城管执法没有专门的法律依据,缺乏先进的执法理念,执法方式粗糙,暴力执法、程序违法现象频频发生。此外,城管执法范围模糊、行政自由裁量权过宽等问题都成为了阻碍城管科学执法的拦路虎。为解决此问题,国家应当健全法律体系,城管应当转变执法理念、加强队伍建设,其他相关部门则应完善监督机制。

[关键词] 城管;执法;问题;对策

   

    1997年北京市宣武区成立全国第一个城市管理监察大队以来,城管在我国已经执法了整整16个年头。在这16年中城管执法对于城市的建设和发展发挥了不可磨灭的作用,但城管执法中一系列暴力执法事件的发生,一次又一次地将城管执法工作推上了社会舆论的风口浪尖。为了城市更好地发展,为了让生活在城市的所有人的生活更加美好,研究城管执法的问题及其对策是有较为重要的现实意义的。



* 薛寒,女,安徽财经大学法学院2012级法律硕士(非法学)。

 

 

坚持公平正义 保护弱势群体

余田*

 

[  ] 公平正义是人们追求美好生活过程中的一个永恒话题,但在社会发展进步的同时,人们的公平正义感却常常受到强烈冲击。最近,虐童案件频繁发生、“黑砖窑”事件卷土重来,严重侵害了弱势群体的利益,同时也激起了人们心中的正义之火。既然正义是人类公认的崇高价值,那么在弱势群体面前正义应该充当最有力的武器,去积极保护他们的权益。法律是正义的化身,我国法律也有不少条款是保护弱势群体的,但这远远不够,应该进一步以公平正义原则为指导从立法及其实施上完善这一群体的权利保护。

[关键词] 公平;正义;弱势群体;保护



* 余田,女,安徽财经大学法学院2012级法律硕士(非法学)。

 

 

论民间收债行为背后的法律心理

高雯*

 

[  ] 随着市场经济的发展,社会信用度降低,民间的债务纠纷越来越多,于是在民间自发地形成了一种收债行为,俗称民间收债,即债权人不诉诸公权力机关,不通过法律程序,而是依靠自身的力量或依托其他的力量而自行实现或维护债权的行为。债权人选择此种行为模式的动因,从法律心理的角度,可以归结为四种法律心理:疑法、厌诉、畏法、盲法。针对滋生这些法律心理的传统和现实的双重因素,我们可以从普及法律、利用法律、保证司法公正三方面着手,改变公民消极的法律心理,树立对法律的信心,最终积极运用法律维护自己的债权。

[关键词] 民间收债;法律心理;形成原因;如何消除

 


 

* 高雯,女,安徽财经大学法学院2012级法律硕士(非法学)。

 

 

新刑事诉讼法中法律援助的规定

及其社会影响力研究

吴琼*

[  ] 当法律援助作为一项制度在中国已经推行多年,它和教育、社会保障、医疗卫生等公共服务一样,被列入许多地方政府的财政预算,并呈现逐年增加的趋势。法律援助制度是贯彻“公民在法律面前一律平等”的宪法原则,保障公民享受公正法律保护的一项重要制度。法律援助对构建社会主义法治社会,实现社会公平正义,以及维护社会稳定具有重要作用。在构建和谐社会目标下研究法律援助,分析其与和谐社会的关系,探析法律援助所面临的困境以及寻求解决的措施,具有重大的现实意义。

[关键词] 法律援助;公平正义;法治



* 吴琼,女,安徽财经大学法学院2012级法律硕士(非法学)。

[1] 谭世贵主编:《中国司法制度》,法律出版社2008,第346页。

 

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许文娴,女,安徽财经大学法学院2012级法律硕士(非法学)。

 

  

税收主权与税收专约的解释依据

刘永伟

 

国家主权与国际法关系密切,国际法的发展水平取决于并反映着国家主权受到限制的程度。截至20122月底,中国已经对外签署了90多个双边税收协定和2个税收安排,基本覆盖了中国主要投资来源地和对外投资目的地。在涉外税收司法实践中,法院在对这些协定进行解释时,将不可避免地面临是采用国内法方法还是国际法方法的问题。对解释方法的不同选择,不仅关系到国家税收利益,更涉及一国税收主权。如果法院采用国内法方法而非《维也纳条约法公约》规定的解释方法,可能会违反《条约法公约》所规定的国际义务,甚至引发国家责任。

长期以来,西方国家的法院在司法实践中极少采用《条约法公约》规定的解释方法,而大多采用国内法解释方法。对于这一现象,国际税法学者一直给予热切关注。对于法院采国内法方法解释税收专约的做法,西方学者并未提出是否违反国际义务的疑问,这是因为他们认为法院的做法符合“特殊—一般规则”原则。“特殊—一般规则”说是西方国际税法学界关于法院解释税收专约采用国内法方法的传统学说,在国内外国际税法学界具有广泛而深刻的影响。

刘永伟的这篇学术论文却提出了颠覆性的挑战。他认为,税收专约作为一国与他国缔结之协定,缔约国有义务予以遵守。但是,税收专约的内容并未明确规定缔约国的权利与义务,不能在内国直接适用。另一方面,一国法院解释税收专约采用何种方法,不仅涉及一国的司法主权,而且与其税收主权密切相关。税收不仅涉及对私人财产权的保护,更是维系一国政府正常运转的物质基础,各国税收制度的一体化或国际化很难实现。在国际税收合作日趋密切的背景下,任何一个国家都有权维护其税收主权不受侵害,任何一个国家也都应当充分尊重他国的税收主权和税收制度。刘永伟提出,法院解释税收专约,应采国内法方法而非《条约法公约》所规定的方法,但其原因不在于“特殊—一般规则”,而是出于维护税收主权的考虑。税收主权具有绝对性,这种绝对性排除了国际法对税收专约的调整。

该文通过对“税收主权的绝对性”、“税收专约规定的解释方法”、“税收专约不受国际法支配”、“法院对税收专约的解释”这四个方面的论证,揭示出了法院采用国内法解释方法的真正原因,也为中国学者关于国际税法学研究水平的提高作出了新的贡献。

——本文摘录自刘永伟:《税收主权与税收专约的解释依据》,《中国社会科学》2013年第6期,第129145页。

 

 

论社会权的经济发展价值

龚向和

 

社会权的实质是要求政府积极调动经济资源向国民提供各种福利,比如社会保障。因此,社会权必然对经济发展水平提出较高要求。目前,各国政府对此陷入了迷茫的两难困境:或是片面强调经济发展对社会权的决定作用,或是忽视社会权对经济发展的价值。如何走出这一困境?唯一出路是发现并重视社会权对经济发展的价值。

社会权作为一种特殊的生产性制度资源或资本必然具有经济发展价值,包括内在价值和外在价值。所谓内在价值,是指社会权作为经济发展的构成要素、内生变量可以提高经济效率;所谓外在价值,是指社会权为经济发展提供公平有序的制度环境和稳定和谐的精神环境等社会环境。当然,在现代市场经济条件下,社会权不会自动地促进经济发展,而必须具备经济、法治和观念方面的条件,否则社会权的经济发展价值难以实现。因此,必须正确理解并把握社会权与经济发展之间的内在联系,根据中国现有经济发展水平,完善社会权的法治保护制度,充分发挥社会权的经济发展价值,探索一条以权利为基础推动经济发展之路,最终实现社会权与经济发展的和谐共进。

龚向和教授的这篇论文从“对权利与经济发展关系的困惑与反思”、“社会权的内在价值:经济发展的内生变量”、“社会权的外在价值: 经济发展的社会环境”和“社会权经济发展价值的合理性限度”这四个方面进行了理论推演。一方面纠正了学界在认识社会权与经济发展之间关系的错误理解,破除了社会权与经济发展相互冲突以及经济发展决定论的传统观念;另一方面也是更重要的,是准确揭示了社会权与经济发展双向互动关系的内在规律,尤其是确立社会权对经济发展的双重价值,这为各国在处理社会权与经济发展关系问题上提供了理论指导,为我国通过加速转变经济发展方式实现民生保障目的提供了具体思路与理论支持。

——本文摘自龚向和:《论社会权的经济发展价值》,《中国法学》2013年第5期,第93101页。

 

 

 

论社会权的经济发展价值

龚向和

 

社会权的实质是要求政府积极调动经济资源向国民提供各种福利,比如社会保障。因此,社会权必然对经济发展水平提出较高要求。目前,各国政府对此陷入了迷茫的两难困境:或是片面强调经济发展对社会权的决定作用,或是忽视社会权对经济发展的价值。如何走出这一困境?唯一出路是发现并重视社会权对经济发展的价值。

社会权作为一种特殊的生产性制度资源或资本必然具有经济发展价值,包括内在价值和外在价值。所谓内在价值,是指社会权作为经济发展的构成要素、内生变量可以提高经济效率;所谓外在价值,是指社会权为经济发展提供公平有序的制度环境和稳定和谐的精神环境等社会环境。当然,在现代市场经济条件下,社会权不会自动地促进经济发展,而必须具备经济、法治和观念方面的条件,否则社会权的经济发展价值难以实现。因此,必须正确理解并把握社会权与经济发展之间的内在联系,根据中国现有经济发展水平,完善社会权的法治保护制度,充分发挥社会权的经济发展价值,探索一条以权利为基础推动经济发展之路,最终实现社会权与经济发展的和谐共进。

龚向和教授的这篇论文从“对权利与经济发展关系的困惑与反思”、“社会权的内在价值:经济发展的内生变量”、“社会权的外在价值: 经济发展的社会环境”和“社会权经济发展价值的合理性限度”这四个方面进行了理论推演。一方面纠正了学界在认识社会权与经济发展之间关系的错误理解,破除了社会权与经济发展相互冲突以及经济发展决定论的传统观念;另一方面也是更重要的,是准确揭示了社会权与经济发展双向互动关系的内在规律,尤其是确立社会权对经济发展的双重价值,这为各国在处理社会权与经济发展关系问题上提供了理论指导,为我国通过加速转变经济发展方式实现民生保障目的提供了具体思路与理论支持。

——本文摘自龚向和:《论社会权的经济发展价值》,《中国法学》2013年第5期,第93101页。

 

 

 

论经济法的共识

邱本

经过经济法与民法、经济法与行政法的大论战,法学界主流的看法是,经济法已经成为我国独立的、重要的法律部门,是我国特色社会主义法律体系不可或缺的重要内容。然而,长期以来,无论是理论上还是实践中,一直有一股反对和否定经济法的思潮和势力,尤以一些民商法和行政法学者为甚,可以说经济法是在“民法帝国主义”和“行政法霸权主义”的夹缝中求生存。但是,经济法学者筚路蓝缕,从来也未放弃过自己的学术努力。

经过几十年的发展完善,中国经济法已经在定义、价值取向、基本属性、调整对象、调整方法、体系构成以及实施保障等方面取得了许多共识,主要包括:经济法是市场经济之法,经济法是调整市场监管(规制)关系和宏观调控关系的法律规范的总称,经济法体系由市场监管(规制)法和宏观调控法构成,经济法是社会本位之法,经济法是确认和规范国家干预之法,经济法是现代性之法,经济法是一个独立存在的法律部门。以上经济法的共识,不仅构成了经济法的内核,而且奠定了经济法的基础。

现代市场经济关系是丰富多彩、错综复杂的,任何一个法律部门都不可能一法独秀、独领风骚,更不可能统揽无余、包打一切,而必须由各法律部门密切配合、共同调整,其中,民商法、行政法和经济法是拉动市场经济发展前进的“三驾马车”。

作者在这篇论文中,从七个方面梳理了经济法的共识。可以与此对看的,是李昌麒教授发表的《发展与创新:经济法的方法、路径与视域(上、下)——简评我国中青年学者对经济法理论的贡献》一文。这对于证成经济法的独立性以及理解经济法的理论框架,具有极为重要的参考价值。

——本文摘自邱本:《论经济法的共识》,《现代法学》2013年第4期,第1823页。

 

 

 

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意见分歧太大,那么法律就会失去力量。

——【美】德沃金

 

20、法官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者,法官本身的作用也与机器无异。

——【美】约•亨•梅利曼

 

21、法官乃会说话的法律,法律乃沉默的法官。

——【美】爱德华•S•考文

 

22、我们不应把全球法律产生的障碍归咎于文化多元性,而是应归因于不同的国家利益之间的不相容性。

——【美】T•A•哥伦比斯•J•H•沃尔夫

 

23、好的法律应该提供的不只是程序正义。它应该既强有力又公平;应该有助于界定公众利益并致力于达到实体正义。

——【美】诺内特•塞尔兹尼克

 

 

 

24、一个民主政权以言论、集会、思想和良心的自由为先决条件。

——【美】约翰•罗尔斯

 

25、举证之所在,败诉之所在。

——古罗马法谚

 

26、任何人不因思想而受处罚。

——古罗马法谚

 

27、陛下虽在万人之上,却在上帝和法律之下。

——英国法谚

 

28、诉讼一方的陈述等于

28、诉讼一方的陈述等于无陈述;裁判者应听取双方的陈述。

——英国法谚

 

29、救济走在权利之前,无救济即无权利。

——英美法谚

 

30、警察是法庭的仆人。

——英美法谚

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:论文写作如何做到思维创新?

     张卫彬老师:论文贵在创新。创新是论文写作的基本要求,也是论文的灵魂与生命所在。但是,创新思维的养成不是建立在空中楼阁之上,也非一朝一夕能够速成。它需要具备“厚基础、宽口径”,注重观察与思考,不做“俗人之举”,善于独辟蹊径,求异存同。

 

    :论文写作如何拟定题目?如何选材?

     张卫彬老师:题目是论文的一级大纲,正所谓纲举目张。新颖的题目往往令人眼前一亮,才能引导读者乃至于刊物编辑继续读下去的耐心和勇气。好的题目从哪里来,并没有固定的模式,可以借助于各种载体,多读、多看、多思考,灵感自然从大脑中迸出火花。

   

    :毕业论文如何合理规避重合率?

     张卫彬老师:毕业论文的水平是衡量研究生读研期间学习水平高低的重要标志。不可否认,近年来,法律硕士毕业论文的水平出现了一定的滑坡,其中原因既有就业的压

力,也有当下某些学术浮躁的“感染”。当然还有各种各样的其他因素。但是,这些理由都不能成为论文抄袭或其他各种学术不端的籍口。惟有创新,才是规避重合率最好的方法。现在,部分学生为了规避复制比过高的问题,采取了用自己的语言重新表述他人的观点或内容,而不加任何脚注,这些都是学术不端的范畴,因为主体内容或观点的“转化”也是一种抄袭现象,应当予以避免。

当然,由于法学作为一门特殊的学科,可能在写作过程中引用他人文章部分内容,虽然附有脚注,但在论文复制比检测时也可能算作重合部分,像这种情况有两种方式可以规避:一是在引用文字部分加引号;二是用自己的语言重新表述,然后在脚注前加上“参见”字样。还有一种特殊情况,部分法学论文可能涉及引用的法律条文过多,这种情况可以将条文作为脚注加以注释,尽量不要放在正文之中。

    现在,为了预先防范自己的论文重合率过高的问题,有些同学在提交论文之前,往往向一些中介机构交纳一定的费用提前检测,这种方法并不可取。因为部分中介机构可能会把你的论文保留下来,非法向他人出售,造成自己写的论文在答辩前后被他人窃取,进而可能造成严重的学术后果。

 

    :请谈谈您在指导学生论文写作方面有何心得?

     张卫彬老师:古人云:“师傅引进门,才学靠个人”。指导老师的主要职责是引导学生如何正确走向学术的殿堂,至于进入殿堂之后如何前行,需要个人的努力和智慧。基于此,在写作中过于依赖老师是一种不好的现象,法硕研究生应有独立思考的能力和挑战的勇气。

 

    :法硕研究生应当如何提高自己的学术水平?

     张卫彬老师:与科学学位研究生的培养目标相比,法硕研究生偏向应用型和复合型能力的培养。但是,这并不意味着法硕研究生学术水平要求不高或可有可无。写作能力是作为法律人的必要的社会实践能力。当然,提高学术水平只有正确的理论和方法是不够的,需要“实战”,需要勤动笔头,多写,注重写中看书,只有多写,才能“悟”出个中滋味,水平才能真正提高,从量变到质变自然是水到渠成了。

 

    :请老师推荐几本关于论文写作方面的书籍

     张卫彬老师:论文写作是有方法的,一旦方法掌握了,从某种意义上,论文写作就

 

是一种体力劳动。梁慧星老师的《法学学位论文写作方法》值得一看。当然,“一千个读者,就有一千个哈姆雷特”,希望你们多读多写,看中写,写中看,真正悟出法学的真谛!

 

 

 

 


   

    :如何指导学长考博成功的?(在金老师的指导下一位学长成功考博)

     金玉老师:该生从研一开始就有了考博的想法,并且付诸于行动。学生本人有理想、爱学习、积极主动探究未知领域,是考博成功的主要原因。在择校以及与导师的联系方面我给了他一定的指导,介绍他认识所考专业的相关导师,使他能和导师有些交流,从

而产生一定的信心。老师的帮助毕竟是有限的,主要还是要看学生自己学习的主动性和

学术能力以及上进心。

 

    :如何看待由此引起的考博热?

     金玉老师:考博是一个不错的选择。如:可以提高就业竞争力;可以实现继续深造的理想等。但是否考博也要根据学生的具体情况,如果家庭经济条件不允许,比如说家里需要自己去工作以支持家庭的生活开支,不建议考博。

 

    :法律硕士学习宪法的重要性?

     金玉老师:宪法是根本法,通过宪法学的学习可以了解一国的法律体系以及国家最重要的政治、经济、文化教育制度。同时,宪法学是整个法学知识体系的基础,学好宪法学对于学习部门法会起到指导作用。另外通过宪法学的学习可以拓展思维的深度和广度以及培养宽容精神。

 

    :如何学好法学理论课程?

     金玉老师:首先,认真读书、读好书、读经典,打下良好的理论基础。其次,多实践。积极参与和关注社会实践,理论与实际相联系。再次,多交流。将所学的法学理论与他人探讨,同学与老师、同学与同学、同学与其他领域不同的人交流,可以使自己的认知水平与认知能力得到提高,同时也培养和完善自己的法律思维。

 

(责任编辑:周时兵)

 


 

 

民法典与特别民法关系的构建

谢鸿飞

如何处理与特别民法的关系,是当今社会所有民法典面临的最大问题。可以说,民法典当前面临的最大挑战来自特别民法的兴盛。因特别民法的侵入与蚕食,民法典一统天下的风光难继,沦为“剩余法”或补充法,民法成了民法典与特别民法的混合物。尽管这类说法多少有些夸张,但在现代社会几乎人人都是消费者和劳动者,民法典放弃调整消费与劳动法律关系,确实表明民法法典遇到了危机。

由于特别民法功能类型各不相同,很大一部分与民法典对国家与社会的想象迥异,其价值体系与民法典亦多有抵牾这使民法典是否整合如何整合特别民法难度空前对此,各国的基本思路有二:一是法典解构即民法典岿然不动,任由特别民法枝蔓繁衍,其出发点是固守民法典的传统价值,也可称为技术中立思路;二是法典重构,即民法典因时循势纳入并整合特别民法,其出发点是捍卫民法典作为市场经济基本法的地位,也可称为世俗自然法思路立法者在法典解构与法典重构之间何去何从,是一个艰难的选择

作者谢鸿飞认为,民法典已经无法囊括全部民事法律规范,这是现代社会毋庸置疑的现实对亟须完善市场经济的中国而言,以自由为导向的技术中立的民法典更有吸引力加之在现代法律体系中,除了补充型特别民法外,其他特别民法完全可以归入社会法经济法范畴,故,维护民法典地位为出发点的法典重构无疑是民法帝国主义的表征尽管如此,法典解构不应成为我国未来民法典的主导思路,这不仅因为民法典是大陆法系各国的民族史诗,更因为中国的法制现实更需求民法典具有市民社会基本法的地位,将民法典作为社会自我组织与权利管理的基本工具

该篇文章从欧陆传统民法典技术中立与自然法;特别民法的功能类型及其与民法典的关系模式;中国民法典与特别民法的关系模式三个方面论证了民法典重构的正当性。主张在中国特色社会主义法律体系已经形成后,中国不仅依然需要返本的体系化民法典,还需要开新作为市场经济基本法的民法典中国未来民法典既应成为纯粹的私法,又应纳入并整合政策型特别民法,真正成为市场经济与家庭生活的基本法,且能有实质创新并可垂范久远

——本文摘自谢鸿飞:《民法典与特别民法关系的构建》,《中国社会科学》2013年第2期,第98116页。

(责任编辑:陈婉君)

 

 

 

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